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知识产权滥用的公益诉讼制度之构想【发表于《知识产权》2007年第3期】

来源: 作者: 时间:2015-07-18 21:36:47

[  ]知识产权的独占性与公共利益存在着天然的冲突,当知识产权人滥用其独点权,无限制地追求其独占利益时,公共利益的损害就在所难免了。由于我国现有诉讼制度的不完善,使得因知识产权人滥用其独占权利而造成的公益损害无法得到有效救济。我国亟待建立知识产权滥用的公益诉讼制度来解决这个问题。                   

[关键字]知识产权滥用;公益诉讼;制度构建

 

知识产权制度主要包含了两个方面的内容,第一个方面是知识产权制度赋予创造者通过劳动从而对自己的智力创造成果享有利益的权利,另一个方面就是知识产权制度同时也赋予了社会公众分享创造者的智力成果的权利。这两者在较大程度上是统一的,但是也会有矛盾的时候。知识产权制度存在的矛盾就在知识产权的专有利益与社会公众对知识产品的合法需求之间的矛盾,知识产权制度设立的主要目的也就是要在两者之间寻求一个平衡点,即要保护知识产权人的专有利益,又要防止这种专有利益对社会公共利益造成伤害。这就要求知识产权人对自己权利的处分应以公共利益为限,不能太过,太过则势必损害公共利益。所谓知识产权滥用,指的是知识产权人在行使自己的权利超出了法律许可的范围或者正当的界限,损害了他人利益和社会公共利益的情形。知识产权滥用的形式多种多样,主要的形式有拒绝许可、联合限制竞争、过高定价、掠夺性定价、价格歧视以及搭售行为等几种,这几种情形都有可能会使社会公众分享创造者的智力成果变得困难,对公共利益带来损害。那丛“由利益之薪烧起来的智慧之火”在温暖社会公众的时候,也可能会灼伤社会公众。知识产权滥用行为造成的社会公益损害有着其自身的特殊性,受损害的人数多,但是单个人所受的损害少,有时候还并不一定能够看到明显的损害,而只是使社会公众分享知识产品带来了困难,威胁了社会正义。这种特点以及现行的救济制度安排造成了因知识产权滥用造成的社会公益损害无法得到合理救济。本文尝试建立知识产权滥用的公益诉讼制度,即通过赋予检察机关、社会团体、公益组织、律师机构及公民个人等以起诉资格,通过合理的制度安排,从而使这种公益损害得到有效的救济。

 

 

一、             知识产权滥用可能对公益带来损害

知识产权制度的设立有着明显的公益性,它旨在保证社会公众对知识和信息的必要接近和分享[I],但是这种制度又是建立在赋予知识产权人对自己的智力成果有独占权利的基础之上的。由此可以看出,知识产权人的独占权与社会公益之间存在天然的冲突,如果知识产权人在行使自己的权利时超过必要的限度,这种对权利的滥用便可能会对公益带来损害。澳大利亚学者扎霍斯(Peter Drahos)早就对这种损害忧心忡忡,他认为一个发明者或一个作者只能期待某种高于其他人的暂时优势,这一优势的性质乃是一特许权,发明者或作者对于其权利的行为不能超过特许的限度。因为一旦超过这一限度,就可能产生两种严重的后果:一是因为赋予知识产权人以独占性的权利,如果公众所必需的某些资源被知识产权人控制,如药品、种子等,就会形成特定社会中一种“人身依赖关系”。如果权利人出于经济理性,对这种独占权进行无限制的追逐,则可能危及他人的自由[1]P32~33159。二是由于在一些高科技领域,想拥有知识产权需要大规模的人力、物力和资金的投入,并不是普通大众可以问津的。如果这个领域的知识产权是为社会所普遍依赖的重要资源时,那就意味着知识产权人会拥有巨大的“威胁权力”,而且正因为这个领域的高投入,会使这种“威胁权力”集中在少数人手中,从而对社会公益造成威胁。

扎霍斯的担心并非多余,从两个案例中可以看出,其中出现的情况同他担心出现的情形是多么的相似。2005年禽流感肆虐,对付禽流感唯一的特效药是瑞士罗氏公司生产的达菲(Tamiflu,但是罗氏公司要价太高,大部分的患者都无力支付,后来国际卫生组织出面劝说,罗氏公司仍然不愿意实施自愿许可[2]。知识产权人恃其对专利的独占权,无视公众生命危机,社会公众却对其却无可奈何,可见滥用知识产权对公益将带来多么严重的损害。第二个案例是美国司法部及19个州政府诉微软公司案。有人说,没有知识产权制度的保护,微软连存在一天的可能都没有。可是,正是由于知识产权制度的保护,加之微软公司在软件领域的超高投入和超强实力,使得微软肆无忌惮,成为了微型计算机软件领域,甚至IT领域的“利维坦”[II],不但严重破坏了市场的竞争,而且对普通的消费者也带来了巨大的损害[III]

正如博登海默所说,“‘共同福利’这一术语是一个不无用处的概念工具,它是用来标外部界限的,而在分配和行使个人权利时决不可以超越这一界限,以免全体国民遭受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡,乃是有关正义的主要考虑之一、特别在涉及自由、平等和安全时……”[3] P296~297由此可见,在涉及人类的自由、平等和安全等公共利益领域,用制度来保证知识产权人的独占利益和社会公益之间的平衡是十分必要的。这就要求在这些领域对知识产权行使的范围和限度必须严格控制,对于知识产权中一些可能会对公共利益造成严重伤害的权利必须废除。中国立法者对知识产权滥用可能会公益造成的损害早有戒心:如《专利法》第25条规定:“对下列各项,不授予专利权:(一)科学发现;(二)智力活动的规则和方法;(三)疾病的诊断和治疗方法;(四)动物和植物品种;(五)用原子核变换方法获得的物质。”通过该条款规定对可能会使社会公益造成严重伤害的智力成果不承认其知识产权。还有如《著作权法》的第4条规定,“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护。著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。”《专利法》的第5条规定“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。”都明确了知识产权人在行使权得时必须以公共利益为限,要对自己权利的行使保持必要的克制。此外,我国的法律还规定了对知识产权的合理使用制度[IV]、国家计划许可制度[V]、强制许可制度[VI]等来保证知识产权的公益性,来保证社会公众对知识和信息的必要接近和分享,不因为知识产权人的经济理性,无限度地追求其独占利益,从而对社会公益造成损害。但是这只是立法者们的美好希望,由于这些法律条文的空泛性和缺少操作性,使得这一愿望往往变成空想[VII]。因此,如果不对知识产权滥用行为进行有效规制,使知识产权人一味追求其独占利益,对公共利益的损害就在所难免,类似于罗氏和微软公司的情形也就一定会在中国发生。

 

 

二、             因知识产权滥用导致的公益损害无法得到有效救济

知识产权滥用所致的公益损害不同于民法意义上的损害,它有时候是间接的,看不到实质损害,只是给社会公众行使权利造成了困难;有时候表现为给公民个人造成的损害微乎其微,但是损害总量却十分巨大;有时候这种损害又无法用具体数字来估算。它的这些特点,使得因知识产权滥用所导致的公益损害无法得到救济。

知识产权滥用的形式多种多样,但主要有以下几种[VIII]:(1)过高定价。过高定价是指企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格,也就是以企业具有市场支配地位为前提获得的垄断性高价。如前面讲到的罗氏公司高价出售其治疗禽流感的特效药达菲(Tamiflu),还有美国一些药品公司在巴西及非洲国家出售高价的抗艾滋病药品,使患者根本无力购买,就是这种情况。(2)价格歧视。价格歧视也称为歧视性定价是指企业在提供或接受产品或服务时对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。如微软公司同样卖Windows98,在美国标价约100美元,而在中国卖1980元;Office97 在美国约卖300美元,而在中国价格是8760元(中文专业版);在美国免费赠送的Office2000测试版,到中国却标价200 元。(3)搭售行为。搭售是指将两种或两种以上产品捆绑成一种产品进行销售,以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。如微软公司在销售操作系统时搭售浏览器Internet ExplorerAdobe公司在销售Photoshop时捆绑ImageReady。(4)掠夺性定价。掠夺性定价也可以称之为低价倾销,是价格歧视的一种。如微软公司为打击我国的国产软件公司金山,在金山公司文字处理软件WPS97发布前夕,推出97元超低价的文字处理软件Word97。(Word97属于Office97的组件之一,而Office97在中国的卖价是8760元,从此可以看出鲜明对比。)(5)拒绝许可。拒绝许可指知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权,拒绝授予其竞争对手合理的使用许可,从而排除其他人的竞争,以巩固和加强自己的垄断地位的行为。典型案例如2003122思科诉华为案,思科公司对其拥有专利权或商业秘密的“私人协议”从不授权与其他企业,人为地阻止了不同企业设备的互通互连,形成了技术、市场壁垒。这些知识产权滥用行为对公益的侵害是显而易见的。这种侵害的特点是受损的对象多,不特定,单个人受损额较少,但是总额却相当大。可能每人因知识产权滥用而多付出了几毛钱,但是由于有一个庞大的利益受损群体,聚沙成塔,总量就很可观;也可能因为知识产权人滥用权利过高定价,使一些急需治疗的患者,在人类已经具备救治能力的情况下,买不起药品而只有等着死亡;也可能因为种子的价格过高,使农民无力购买而无法享受科技进步带来的利益,等等,如果造成了这种情况,那么就与知识产权制度的初衷背道而驰了,法律的正义和公平的价值又何存呢?更为遗憾的是,这种损害,在目前中国的法律体制下是无法得到有效救济的,现分析如下:

1)政府的救济十分有限。首先我们不能指望有一个全能的政府来对知识产权滥用侵犯公益的事情进行行政干预,或者提起诉讼,再说,政府的能力也是有限的。第二,现有的法律制度也没有赋予政府对侵犯公益的事情提起诉讼的原告资格。第三,由政府作为原告起诉知识产权滥用导致的公益损害事件并不合适,因为政府的利益和社会公益并未完全重合。政府的政策制定者同经济人一样是有理性的、自私的人,他们就像在经济市场上一样在政治市场中追求着自己的最大利益,而不管这些利益是否符合公共利益。[4]P17~56因此,不排除政府为了增加财政收入、显示政绩,而放任知识产权滥用行为,对公益损害置之不理。第四,即使政府有原告资格,但是目前我国官员的素质及行政的低效率也是颇让人担心的。

2)如果因知识产权滥用行为导致利益损害的个人提起诉讼,法院不会受理,即使受理、胜诉,对于公益的救济也无异于杯水车薪。我国现行《民事诉讼法》第108条规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;……”这就意味着如果不能证明自己的利益受损与知识产权人的权利滥用行为有关,法院是不会受理的。即使能证明与知识产权滥用行为有关,所能得到的赔偿与自己的投入也是不成比例的,可谓得不偿失。我们再假设,这种个人提起诉讼的行为能够胜诉,可以得到相应的赔偿,那么还有另外的千千万万的受害者呢,如果一一提起诉讼,又将是多么不经济的行为呀,那又将对我们本来十分有限的司法资源带来多大的浪费呢?

3)我们是否可以寄希望于社会团体或公益组织呢?答案同样是否定的。我们现行法律并未赋予社会组织以原告资格,能够找到的有点根据的只有《消费者权益保护法》的第32条的第六款:“消费者协会履行下列职能:(六)就损害消费者合法权益的行为,支持受损害的消费者提起诉讼;”可见社会团体和公益组织对于知识产权人滥用权力行为所致的公益受损也是无能为力的。

4)共同诉讼同样是起不到多少作用的。《民事诉讼法》第535455条对共同诉讼进行了规定[IX],只要我们对这几个法条有点了解,就会发现共同诉讼仍然无法对知识产权滥用导致的公益受损进行有效救济,原因至少有这么几点:一是由于涉及地域太广,几乎不可能推出诉讼代表人;二是诉讼成本高得惊人;三是不能避免一些受害者恶意的“搭便车”行为(即受害消费者自己不起诉,等着别人去起诉,待别人胜诉后,再直接向法院主张适用已生效的判决)。

5)我们当然更不能奢望知识产权滥用人的竞争对手们起诉能解决公益损害的问题。纵使他们能够找到合适的诉讼理由,也能够胜诉,可是他们维护的是他们的利益,他们的利益是与公众利益相冲突的,他们打的主意跟知识产权滥用人没有什么两样。

正是由于上述诸多原因的存在,使着社会公众虽已明知社会公益受到了损害,欲施救济,却找不到有力的武器来捍卫公共利益。于是乎,只有放弃努力,任由知识产权人滥用其权利。小岛武司说过,“权利主张的放弃增多,不能完全归究于权利主体的法律意识低下,应从法律制度方面反省权利实现机制是否存在问题。”[5]P24 我们反思现行的三大诉讼制度,发现正是由于其中存在的缺陷,使得因知识产权滥用所致的公益损害无法得到有效救济。而同样的情况放在国外,因为他们国家公益诉讼制度的完善,却能够使之得到有效的规制和救济。如德国的团体诉讼制度[X]、日本的民众诉讼[XI]、美国的私人检察官制度[XII]以及英国的检举人诉讼制度[XIII]都能合理地防止损害公益的事情发生。因此,我们完全有必要借鉴国外的成功经验,构建我国的公益诉讼制度,来弥补我国现有的诉讼制度的缺陷。

 

知识产权滥用公益诉讼制度的初步构想

  构建知识产权滥用的公益诉讼制度是一个艰难的尝试。因为这种新型的诉讼模式对于我国传统诉讼体制及机能提出了许多挑战[XIV],而且我国在这方面的研究非常欠缺,司法实践中积累的经济也极为有限,这些都给知识产权滥用公益诉讼制度的构建带来了困难。但是,我们始终非常清楚,这种新型的诉讼模式至少要具备这三个方面的功能:(一)要有预防作用。传统三大诉讼法有一个共同的缺陷就是“事后性”,一定要有损害结果发生之后方可进行救济。我们所希望的公益诉讼制度,要尽可能在损害结果尚未发生之前进行救济,如果等结果发生再行救济,那就是不成功的制度设计。假若一个国家存在大量的艾滋病患者,皆无力购买专利权人高昂的药品,只有放弃治疗,等待着死亡的到来,如果真等灾难性的后果发生了再行救济,那代价是十分沉重的。所以一个良好的公益诉讼制度要有预防作用,防范于未然。(二)要能弥补现有法律的漏洞。正如我们在第一部分列举的,我国现行法律已经对知识产权滥用作出了诸多规定,使知识产权保持其公益性。但是这些规定都太过空泛,缺乏操作性,留下不少的漏洞,让知识产权滥用有可乘之机。因此,知识产权滥用的公益诉讼应该具有能够弥补现有法律漏洞的特点,并要能监督现在法律很好地运行。(三)要方便经济。公益诉讼有一个显著的特点就是它的牵涉面很广,潜在的受害者很多。如果用传统的诉讼方式,无论是单个诉讼,还是代表人诉讼,都是相当不经济的,而且也是几乎行不通的。知识产权滥用所造成的公益损害同样是牵涉面广,潜在的受害者多,这就要求这种新型的公益诉讼制度要操作起来方便,而且要比较经济,否则即使能解决问题,也是得不偿失。以上面三个方面作为基本出发点,并结合知识产权滥用的特点,我们不揣浅陋,对知识产权滥用的公益诉讼制度作了一个初略的设想,在此求教于学界同仁。

(1)    原告资格问题: 《民事诉讼法》第108条所规定的原告必须是“直接利害关系人”,这一规定是限制公益诉讼得以展开的瓶颈所在。我们应借鉴国外经验,“法律权利标准”让位于“利益范围标准”,即当事人起诉时,并不要求其利益属于法律特别规定的权利,只要申诉人能够主张受损害的利益处于法律规定或调整的利益范围之内,就可以请求司法救济。这就意味着因违法行为遭受间接损害的相对人甚至利益受影响的“任何人”,均有原告资格[6]。由此可见,对原告资格进行扩展就显得十分必要。就目前的情况来看,我们觉得应该至少赋予四种主体以公益诉讼原告资格:(一)检察机关。我们目前的诉讼法制度只赋予检察机关在刑事案件中的公诉资格,并未赋予其以民事公益诉讼资格,但是,赋予检察机关以民事公益诉讼原告资格是西方国家的普遍做法;而且,在我国的法律实践中,检察机关也作为原告,进行了大量的民事公益诉讼,并大都取得了很好的效果[XV]。因此,虽然我们在前面分析了检察机关进行公益诉讼的缺陷,但是就目前我国的情况来,赋予检察机关以民事公益诉讼原告资格仍然是必要的。(二)社会团体和公益组织。国外有着成功的“诉讼信托制度”,即法律明确赋予社会团体和公益组织以诉权,当社会公益受到损害或者将要受到损害时,以原告资格进行起诉,由此形成的判决适用于该团体或组织中的任何一个。鉴于国外这方面的成功经验以及这些组织在维护社会公益方面的特殊作用,有必要赋予它们以原告资格。(三)律师机构。因为知识产权滥用的公益诉讼有涉及面广、取证难、耗时长及专业性强等特点,而且知识产权权利人往往是实力雄厚的大型企业,如果没有精干的律师团队,想要胜诉往往很难。而律师机构在这方面有得天独厚的条件,如果能赋予律师机构以公益诉讼原告资格,对于推动我国公益诉讼事业的发展,应该是大有帮助的。(四)公民个人。公民个人应该是公益受损的最好的监督者,而且公民个人也是知识产权滥用行为的受害人,赋予他们启动公益诉讼的资格是理所当然的。综上所述,我们觉得应该赋予检察机关、社会团体以及公益组织、律师机构以及公民个人四种主体以知识产权滥用公益诉讼的原告资格,但是,这里面仍然会存在不少问题,比如说如果有两种主体同时起诉怎么办?如何保证这些主体自始至终以公益救济为重而不谋自己的私利呢?我们将在下面的段落中作一些初步的制度构想来规制和防范这些情况的出现。

(2)    行政处理前置原则。知识产权滥用的公益诉讼因其牵涉面广、性质特殊,一旦启动,必将需要高额的投入,对于原告和被告方来说恐怕都难以承受。因此我们觉得非常有必要采取行政处理前置的做法,一旦出现知识产权人滥用权利的行为,必须先向相关的行政机关进行投诉,请求行政机关的处理,只有当行政机关置之不理,或者处理得不妥的情况下方才启动公益诉讼,这对于原告滥用诉权也能起到一定的防止作用。

(3)    管辖问题。我们觉得应该坚持“原告就被告”原则,综合考虑级别管辖及地域管辖来确定最终管辖的法院。关于管辖法院的级别,应该将该类案件认定为本辖区内有重大影响的案件,而适用《民事诉讼法》第19第二款:“中级人民法院管辖下列第一审民事案件:(二)在本辖区有重大影响的案件;”或者参考“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”的第2条“专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。”从而确定至少应当由中级人民法院来审理因知识产权滥用所致的公益诉讼案件。

(4)    案件受理费问题。在案件受理费问题上,有不少的学者认为为了防止滥诉情况出现,应该由原告交纳案件受理费。我们认为这样做是不妥的,问题有两个:一是因为知识产权滥用行为本身的特殊性,案件受理费不容易确定;二是如果能够确定,案件受理费将会十分巨大,这么高额的案件受理费势必导致社会公众不敢提起公益诉讼,以致公益损害无法得到有效救济。比较合适的做法是参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的129条的规定“依照民事诉讼法五十五条审理的案件不预交案件受理费,结案后按照诉讼标的额由败诉方交纳。”

(5)    举证责任问题。因为知识产权的高度专业性,如果采用“谁主张,谁主证”的原则,则势必造成原告举证上的极度困难。因此,我们建议参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第三款规定的“举证责任倒置”原则[XVI],对于因知识产权滥用所致的损害结果或者因知识产权滥用而造成的事实上的困难(公益损害)等事实,由原告负责举证。公益损害与知识产权滥用之间有无因果关系则由被告举证。

(6)    “司法积极主义”原则。我国公益诉讼制度尚很不成熟,知识产权滥用的公益诉讼更是一片空白,这方面的研究也非常欠缺。如果采用英美法系国家法官在诉讼中处于消极状态是不妥的,最好的办法是使用“司法积极主义”原则,法院应利用职权对公益诉讼进行广泛干预。比如前面提到的如果多个主体同时提起诉讼问题、滥用诉权问题,或者考量原告方有无胜诉的把握(如无胜诉把握,还不如不受理)以及对原告诉讼行为的监督等等,都需要法院进行积极裁量。

(7)    如何界定“公益损害”问题。确定知识产权滥用行为对公共利益造成损害是诉讼中十分关键的问题。知识产权属于私权,而且具有一定程度的天生的垄断性。虽然,知识产权制度建立的初衷是要用来促进公益的,知识产权人行使权利也应以公共利益为限,但是究竟这个“度”在哪里却很难确定。知识产权滥用在很大程度上具有垄断性质,而且也多半与消费者利益有关,因此建议由法官结合反垄断及消费者权益保护的相关理论进行适当的自由裁量,由此来确定知识产权滥用行为是否真的损害了社会公益。

(8)    激约制度问题。先谈激励制度,因为知识产权滥用公益诉讼的高投入,以及原告将要承受的巨大压力,给予原告以经济上的激励是非常必要的。如美国反垄断法《克莱顿法》第15条第3款之规定,“依据本条提出的任何诉讼中,若原告实质上占有优势,法院将奖励原告诉讼费用,包括合理的律师费”。还有如其《反欺骗政府法》的规定 ,败诉的被告将被处以一定数额的罚金 ,原告有权从被告的罚金中提取 15 %30 %的金额作为奖励。美国法律中的这些条款对我们来说都有着重要的借鉴意见。另一方面就是约束制度。因为如果败诉,知识产权人将面临非常严重的后果,因此不排除知识产权人对原告许以十分慷慨的条件,与原告进行和解的可能。而且,也有可能知识产权人会想尽一切办法给原告施压,使其中途撤诉。这些情况我们在制度设计时都要能准确地预见,并设置相应的约束规则,限制原告的自由处分权。

(9)    被告责任形态问题。由于知识产权滥用行为的特殊性,我们认为被告一般不应以“损害赔偿”或“惩罚性赔偿”方式来承担责任,因为这种做法太不经济,很可能使原告得不偿失,而且“惩罚性赔偿”还会打击人们进行智力创造的积极性。比较适宜的责任形态是责令被告退出非法所得或适用禁止令、宣告式判决。正如波斯纳先生分析的一样:“假设牙刷制造商们已合谋实行价格垄断,数以百万计的消费者因此而受到利益损害,累计成本可能是巨大的,而每个消费者所受的损失可能只有几分钱,如果将所有这些权利请求聚合成一个集团诉讼,集团诉讼的标的是足以支付诉讼成本的。从经济学的角度看,最为重要的是要使违法者承担违法成本——这就达到了诉讼的分配宗旨——而不是要求他向其受害者支付损害赔偿,因为集团成员取得赔偿的实际成本可能是极高的,而且在某些案件中可能超过诉讼所产生的威慑收益,不足以吸引任何受害人承担任何取得法律救济的成本。”[7]P278知识产权滥用有不同的形态,应该因不同的情况适用不同的责任形态:如果是知识产权人过高定价,损害消费者的利益,应以退出非法所得并设该款项应用到公益事业建设当中去为宜;如果知识产权人滥用权利导致公共健康受到威胁,则应由法院判定他排除对公共健康的妨害为宜。这样还能彻底地杜绝前面所讲的“搭便车”的现象。当然,特殊情况下如知识产权人恶意滥用权利并对单个消费者造成高额损失,可以适用“损害赔偿”,甚至“惩罚性赔偿”,这种情况下还要考虑两个问题:一是“搭便车的现象的防止,可以借鉴美国集团诉讼中的“申报退出”制度,即只要在法院公告后没有申报退出,就当然适应该判决,并受判决拘束。二是如何样减少受害人取得赔偿的成本。应该设立合理的制度来尽量减少受害人取得赔偿的成本,以免耗费大量的金钱,而远离付诸诉讼时的初衷。

  

 知识产权滥用的公益诉讼在一定程度上与民事诉讼比较相似,限于篇幅,上面叙述的只是它的一些不同于民事诉讼的地方。未有涉及到的如期间、送达、执行以及涉外公益诉讼等问题皆可参照民事诉讼法制定。

 

四、             结语

古人曾有“不知忧国是何人”的感慨,鲁迅先生也常常感叹国人的麻木,“哀其不伤,怒其不争。”这固然可以从文化当中找到造成这种情况的根源,但我们认为,最深层次的原因是因为我们缺乏制度的保证。我们缺乏一种制度安排,能让社会大众为公共利益而呼喊,而奔走。正是因为这种制度的缺失,让社会大众在公共利益遭受损害时,由热切而冷淡,由冷淡而渐麻木,变成了“沉默的大多数”,或者更甚,变成了“沉默的羔羊”,这的确是我们法律学人不得不深思的问题。“知识产权公益诉讼制度”是我们的尝试,我们寄希望于这种制度能改变这种局面。当知识产权人滥用其独占权利,无限度地谋求其自身利益,置公共利益(甚至公众生死)于不顾时,我们希望这样的诉讼制度安排能够保障每一个关心公益的人都能为之呼喊、奔走,能够成为社会公众手中的一个有力的武器,能在公共利益周围筑起坚固的围墙,使之免受知识产权人的不当侵害,从而让知识产权这丛“智慧的火焰”继续温暖我们,但又不至于把我们灼伤。


[I] 知识产权的专门法律如专利法、著作权法、商标法及商业秘密法中,都存在着重要的公共利益。详见冯晓青《知识产权与公共利益探微》,行政法学研究,2005年第1期。

[II]据《圣经》讲,利维坦(Leviathan)是一种巨大的水生怪物,陆地上的生灵没有一种能象它那样无所畏惧;它高大而骄傲,藐视一切,成为当然不让的水族之王。

[III] 微软利用其在操作系统方面的强大优势,非法阻碍其他企业进入因特尔(Intel)可兼容个人电脑操作系统市场、在其操作系统上搭售网上浏览器(Internet Explorer,并与个人电脑制造商、互联网接入和在线服务提供商以及互联网内容服务商订立一系列的排他协议等行为严重妨害了市场竞争。美国法律及其实践原则都认为:消除竞争本身就会违背公众利益,缺乏竞争必然会伤及公众,而且“已有清晰而确凿的证据表明,消费者已经付出了数十亿美元的超额代价”。见方兴东主译《微软罪状——美国法院政府诉微软一案事实认定》,中国友谊出版公司,2000年,P258P293

[IV] 详见《著作权法》第22条。

[V] 《专利法》第14条规定:“国有企业事业单位的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义的,国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准,可以决定在批准的范围内推广应用,允许指定的单位实施,由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。中国集体所有制单位和个人的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义,需要推广应用的,参照前款规定办理。”

[VI] 专利法》第49条规定:“在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”第50条规定:“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下,国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请,也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。”

[VII] 试举一例为证,据学者介绍,“从1984 年我国第一部专利法实施以来,我国至今尚未发布过一例强制许可使用,这导致强制许可制度在我国沦为摆设”。见李洪江,《论强制许可制度的实施与完善》,北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=33636,访问时间2007324

[VIII] 主要参考王先林《跨国公司知识产权滥用行为的表现与法律规则》,安徽科技,2005年第3期,第34~37页。

[IX] 民事诉讼法》第53条规定:“当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认,对其他共同诉讼的发生效力;对诉讼标的没有共同权利义务的,其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。”54规定:“当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。”55规定:“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,人民法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的,人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。”

[X] 德国的团体诉讼(Verbandsklage)是指有权利能力的公益团体,基于团体法人自己的实体权利,依照法律规定,得就他人违反特定禁止性规定的行为或无效行为请求法院命令该他人终止或撤回其行为的特别诉讼制度。在德国,承认团体诉讼最有名的法律是反不正当竞争法。见陈荣宗,《美国群众诉讼与西德团体诉讼(上)》,载台湾《法学丛书》第118期,第22~23页。

[XI] 日本的民众诉讼是指“请求纠正国家或公共团体机关的不符合法规的行为的诉讼,并且是以作为选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼。”见颜运秋,《公益诉讼理论研究》,中国检察出版社2002年,第127页。

[XII] 根据《美国区法院民事诉讼法规》第17条规定,在法定情况下,保护别人利益的案件可以用美利坚合众国的名义提起。一旦这种诉讼提起,“私人检察官”不是保护他自己的利益,而是保护公共利益。

[XIII]在英国,私人一般没有提起诉讼的权利 ,只有在不正当行为已直接使自己的利益受损的情况下 ,私人才可能寻求救助。但是该问题能够引起司法长官的注意而他又拒绝行使职权 ,个人就可以请求司法长官让他自己去督促诉讼。如果司法长官允许 ,就可以由他提起诉讼 ,但目的不是为其自身 ,而是为了一般公众的利益。见孙永军,《从公共政策到民事公益诉讼的公共利益保护》,南京农业大学学报 (社会科学版) 2005. 5

主要表现在三个方面:一是当事平等诉讼地位的丧失导致了诉讼关系的失衡;二是诉讼争执焦点的社会化导致法官判断上的困难;三是法官自由裁量的扩大使得法律适用显得很困难。见颜运秋著,公益诉讼理念研究,中国检察出版社2002版,第98~99页。

[XV] 典型案例如河南方城县人民检察院于2003年初以方城县工商局和另一个体户为共同被告进行起诉,请求确认他们之间的房地产买卖合同无效。“据不完全统计 ,截至到2003年各地检察机关已提起了 200余起民事公益诉讼案件 ,并且大部分都取得了很好的效果。”见谭闯等《检察机关提起民事公益诉讼研究》,西南政法大学学报,2005年第1

[XVI]该款规定“因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”


[1] Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property [M], Dartmouth Publishing Company Limited,1996,转引自吴汉东等,知识产权基本问题研究[M],北京:中国人民大学出版社,2005

[2] Jason Nardi. Trade Deal Could Keep Medicine From World's Needy[N]Inter Press Service,December 19, 2005,世界外文报纸数据库.2007324访问

[3] []E.博登海默,法理学、法律哲学与法律方法[M],邓正来译,中国政法大学出版社,2004

[4] []布坎南,自由、市场和国家[M],北京:北京经济学院出版社,1998

[5] []小岛武司,作为私的制度的损害赔偿——谋求民事诉讼机能的提高[A],法学讲座,19722

[6] 刘桂清,公益诉讼的两难境地——理性的选择与制度的障碍[J],学术论坛,2004(1)

[7] []波斯纳,法律的经济分析[M] 西藏人民出版社,2004