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专利池的反垄断法规制【硕士论文,发表于北京大学《经济法研究》2008年第7卷】

来源: 作者: 时间:2015-08-07 21:48:35

 1章  绪论

1.1  研究的动机与目的

1.1.1  研究的动机

选择《专利池的反垄断法规制》作为硕士论文的题目是由以下两个方面的原因造成的:

一是本人的学习及工作背景。本人最初的专业是药剂学,毕业后在医院工作过三年时间,离开医院后又做了六年的计算机老师。由于有这两个理工科的学习和工作背景,所以一直都想找到一个能与它们结合的研究方向,使原来学的东西不至于荒废。不久后,我便想到了知识产权法,从第三个学期开始,我就有意识地将自己的阅读和研究集中于知识产权法与经济法的结合领域:知识产权的市场规制问题。到了该做毕业论文的时候,自然就想到了这个题目。

第二个原因是一则报道。200512月,北京大学张平教授对以飞利浦为首的DVD专利池中的一项专利向国家专利复审委员会提出无效申请。张平教授表示,3C联盟在中国的DVD专利池中,很多是无效专利和非必要专利,它们被打包许可给中国DVD企业,并向这些企业收取高额许可费,使中国DVD企业陷入困境。这则报道激起了我对于专利池的兴趣,去年8月,我国《反垄断法》颁布,我就一直在思考专利池的垄断问题,这篇硕士论文便是这些思考的结果。

1.1.2  研究的目的

虽然专利池有显著的促进竞争效应,但是如果专利池滥用也会带来反垄断法的问题。目前,我国国内不但存在不少的由国外企业组成的专利池,本土专利池也在逐渐兴起。这些专利池如果没有相关的法律进行规制,就极有可能会被企业当成掠夺利润的工具,从而损害市场竞争,损害消费者的利益,使其促进竞争的效应消失殆尽。

我国《反垄断法》已经颁布,但尚未开始实施,执行机构及实施细则等尚付诸阕如。知识产权的垄断有其特殊性,我国也还没有这方面的法律或者指南。我希望这篇论文能够给这些工作的开展提供一点参考,希望大家在看到专利池好的一面的同时,也不要忽视它可能带来的限制竞争的问题。同时,我也希望这篇论文能够给组建专利池的企业提供一个相对确定的指引,使它们在面对反垄断法时不再那么进退维谷。

1.2 文献综述

就我所搜集到的资料来看,写这一方面的论文比较少。硕士论文仅有3篇:中国政法大学叶萍的《专利池滥用的反垄断法规制问题研究》、冯小兵的《专利联盟及其反垄断规制研究》,上海交通大学张波的《专利联营的反垄断法规制研究》。这几篇论文存在的问题主要有两个:一是大多只是泛泛而谈,介绍专利池,再介绍反垄断法的相关制度,并没有深入地研究专利池的垄断问题;二是这3篇论文都成文于我国《反垄断法》颁布之前,在该法颁布以后,这些论文在中国的现实意义就要大打折扣了。

关于这一选题的期刊论文只有4篇,它们是:朱振中、吴宗杰的《专利联盟的竞争分析》、夏慧的《专利联盟的垄断性研究》、李玉剑、宣国良的《专利联盟反垄断规制的比较研究》以及陈欣、刘丽娜的《专利联盟垄断问题的经济学分析》。上面讲的硕士论文两个方面的问题在这些期刊论文上都存在,而且,因为这些文章的篇幅很短,研究的深度就更难以深入了。

国外专门写专利池垄断问题的论文也有一些,如Patent Pools and the Antitrust Dilemma (Steven C. Carlson.), Cooperative marketing agreements between competitorsevidence from patent  pool (Lerner Josh & Jean Tirol), Antitrust Analysis of Patent Settlement between Rivals (Carl Shapiro), Antitrust for Patent Pool: A Century of Policy Evolution (Richard J. Gilbert), Patent Pools and Antitrust Concerns in Plant Biotechnology (John E. Haapala.)等。这些论文在观点上几乎一致,皆认为专利池有促进竞争的作用,但是如果滥用就可能会带来反垄断法的问题。它们都是以美国的案例和法律作为材料进行研究的,对于当下中国的借鉴意义十分有限。

1.3  研究方法及创新点

1.3.1  研究方法

1.3.1.1 文献分析的方法

本人搜集了大量的关于这一选题的书籍、期刊论文、硕士论文和外文资料,以及多个国家和地区的反垄断法和专利法。通过对这些文献资料的研读、节选和引用,并在此基础上进行了认真的归纳和分析。

1.3.1.2  比较法的方法

我国专利池产生的时间很晚,反垄断法也尚未施行,因此非常有必要借鉴国外的相关经验。本文介绍了美国、欧盟和日本与之相关的制度和经验,以便对我国在进行相关制度建设和执法时有所助益。

1.3.1.3  案例研究的方法

本人下载及阅读了美国绝大部分专利池垄断的案例,此外还认真研究了我国台湾地区著名的飞利浦专利池案,认真进行归纳和总结,并契合我国反垄断法的相关内容进行论述。

1.3.2 创新点及不足

本文的创新点主要有这几个方面:1、在我国反垄断法颁布之后第一次论述专利池的垄断问题,使研究具有重要的现实价值。2、创新式地论述了专利池各种行为可能引发的反垄断问题,解决了以往研究结合度相当不够的问题。3、创新式地归纳了反垄断法对于专利池应采取的态度以及组建专利池的经营者在面对反垄断法时应注意的问题。

遗憾仍然是存在的。本文研究不足的地方主要体现在两个方面:一是注重于文本研究,对于国内专利池的实证研究少,这可能会使研究与实际存在偏差。二是对于外文资料的研究仅局限于英文,对于非英语国家缺乏关注。

1.4  论文结构

第二章探讨专利池的概念、产生的原因、专利池的分类、专利池与标准、专利池的许可模式以及我国专利池的现状等问题;

第三章探讨的问题主要包括:专利权的本质、专利法与反垄断法的关系、专利池的竞争效应(促进竞争的效应和限制竞争的效应),又以美国为例,介绍了专利池反垄断规制的历史发展,还介绍了美国、日本及欧盟与知识产权相关的反垄断法;

第四章论述专利池内部合作协议可能带来的垄断问题,并一一介绍了它们的具体表现形式;

第五章论述专利池外部许可协议可能带来的垄断问题以及具体的表现形式;

第六章论述专利池垄断的判定方法,介绍了美国两大分析规则:合理原则和本身违法原则,还探讨了判断专利池是否构成垄断的方法、步骤以及专利池的“安全区”;

最后部分是结论和建议。

 

2章  专利池概述

2.1  专利池(Patent Pool)的概念

对于“Patent Pool”的翻译,在中国大陆有“专利池”、“专利联盟”、“专利联营”等多种译法;在我国台湾地区,对于“Patent Pool” 的译法就更多了,有“专利池”、 “专利库”、“专利组合”、“联合授权”、“专利集管”、“专利联盟”、“专利联合”、“专利联营”、“共同专利”、“专利共有”、“专利策略联盟”、“专利集中授权”、 “(专利)共享协议”以及“专利共泳”等等[1]

可见,国内学者对于“Patent Pool” 并无统一之译法,究其原因,多半在于学者们在翻译时皆有各自的思考角度:有的学者认为,“Patent Pool” 已经不是简单的专利汇集,而更多的是专利持有企业所采取的一种竞争战略行为,即由多个专利拥有者为了能够彼此之间分享专利技术或者统一对外进行专利许可,而通过专利交叉许可所形成的一个的战略联盟组织,因此将其译为“专利联盟”或“专利策略联盟”[2];有的学者则从专利所有人的“联合”这个角度来看,认为“Patent Pool”是指由几个拥有核心技术的公司将自己的专利技术共同“贡献”出来,所进行的一种“专利联营”[3]。本文认为,将“Patent Pool” 译为“**联盟”、“专利联合”或者“专利联营”似乎都有先入为主地将“Patent Pool”视为有反垄断法意义上的“联合行为”(我国反垄断法将其定义为“垄断协议”)的嫌疑,“专利组合”、“共同专利”、“专利库”等译法又不全面,并没有完全概括“Patent Pool”的涵义,而“专利集管”和“专利集中授权”在某些方面也不准确,所以本文没有采用这些译法。将“Patent Pool”直译为“专利池”是一种中性的译法,非常形象,也很适当,故本文采用这一译法,同时建议为了学术的规范,应将其统一译为“专利池”。

对于专利池的定义亦是多种多样的:有的学者认为专利池是指“专利或者技术的权利人相互允许对方或者共同允许第三方使用自己的专利或者技术”[4];有的学者认为专利池是“两个或两个以上的专利权人达成协议,相互间交叉许可或共同向第三方许可其专利的联营性组织,或者是指这种安排之下的专利集合体” [5];有的学者则将专利池定义为“专利池是基于特定目的而形成的专利的集合体,加入专利池的专利权所有者依据协议参与专利的许可和专利许可费的分配。” [6]凡此种种,不一而足。这些定义并不存在多大的实质差别,只存在语言表达上的差异。本文认为第二种定义方法最为准确,因此采用该种定义,即认为专利池是两个或两个以上的专利权人达成协议,相互间交叉许可或共同向第三方许可其专利的联营性组织,或者是指这种安排之下的专利集合体。

所有的专利池,不管其形式如何多样,都有一个共同的特点:两个或者两个以上的专利权人同意放弃对各自专利的排他性权利,相互许可并(或者)共同许可给第三人。因此,专利池的实质就是专利权人之间放弃各自排他性专利权的协议。[7]

2.2  专利池产生的原因

早在1856年,美国缝纫机联合会就组建了专利池。专利池发展到今天,已经有150多年的历史了。在这100多年的历史中,各种各样的专利池纷纷出现,究其产生的原因,主要有以下几个方面:

2.2.1  科技发展的需要

随着科学技术的高速发展,创新产品不断涌现,一个产品往往融合了许多种高科技技术。一个产品的生产企业通常要面对多种技术和元件,进行突破式的开发和创新式的设计,才能获得成功。这就意味着传统商业模式下的单一的闭门造车式的开发已经不能适应时代的需要,生产企业已经不能独立地从事开发新产品或者新技术的工作,他们必须寻求合作,他们必须以合作的行式来代替传统模式下的单纯竞争。这是专利池得以产生的间接原因。

2.2.2  克服专利丛林的需要

科学技术的每一次发展都是建立在已有的技术之上的,没有前人的铺垫无法取得成功。而科技发展所依赖的“已有技术”极有可能是专利技术,如果没有专利人的许可授权,则构成专利侵权。这种遍布的已有的专利技术就形成了让人望而生畏的“专利丛林”,“专利丛林”的存在使得专利技术的商业化推广之路布满了荆棘,阻碍了技术的创新。专利池可以使“专利丛林”的情况得以克服,这是它得以产生的一个直接的原因。

2.2.3  产业技术标准化的需要

产品与技术的兼容性使得产业技术标准化成为一个越来越重要的问题。一个技术标准又往往涉及许多的专利,这使得这些形成技术标准的必要的专利权人容易结成专利池。再则,技术标准化意味着市场的统一化,对于生产达不到标准要求的企业或者没有能力进行自主研发的企业只有通过向标准体系支付高额的许可费来获得相应的生产技术,这使得标准体系中的成员获得高额利润,这也是他们结成专利池的一个主要的原因。

2.3  专利池中专利之间的关系类型

 

专利池可能仅包含两三项专利,也可能包含数百项专利,这些专利之间的关系大体上有以下三种类型[8]

2.3.1  阻碍性专利(blocking patents

阻碍性专利的发生是因为专利权的授予仅仅赋予了专利权人排除他人利用他的专利的权利,而没有赋予专利权人一个肯定的使用他自己发明的权利。例如,当两个专利权人皆拥有某一发明的相关专利,其中一人拥有的是较宽的专利,另一人拥有的是较窄的专利,这两个专利就是阻碍性专利。如果没有较宽专利权人的许可,较窄专利权人不能实施他的发明;同样,没有较窄专利权人的许可,较宽专利权人也不能对其专利进行改进。专利池将阻碍性专利包含进来,阻碍性专利之间的相互侵权就可以避免了。

2.3.2  互补性专利(complementary patents

如果两个专利是有关于同一种技术的专利,两者的合并的价值大于单独使用的价值,也就是其中一个专利的使用能够提高另一个专利的价值,这两个专利就称为互补性专利。对于互补性专利,对其中一项专利的获得将增加而不是减少对其他专利的需求。在缺乏合作的情况下,反而可能会阻碍产品的开发[9]因此,专利池中包含互补性专利有利于竞争。

2.3.3 竞争性专利(competing patents

竞争性专利是指在市场上能被看作相互替代的专利。当一项新发明对专利产品形成了市场替代,或者在对最初专利不构成侵权的情况下,在最初专利“周围”发明一项专利产品,就出现了竞争专利。在专利池中,单个的拥有竞争性专利的专利权人将消除或将明显减少他对专利池中或者专利池外的其他竞争性专利的需求。因此,包含竞争性专利的专利池是没有什么价值的。

美国与台湾地区对专得池均以专利互补关系作为判断的重点,只要专利池内的专利并非互补关系便有反竞争的疑虑[10]。有学者建议在对专利池进行审查时主要围绕以下目标进行[11]

1、区别专利的竞争性和非竞争性的特点,对竞争性专利可以提起反垄断诉讼;

2、区别非竞争性专利中的阻碍性和互补性专利的特点,对伪阻碍性专利和阻碍性专利的反竞争性影响提起反垄断诉讼;

3、对互补性专利和部分阻碍性专利进行有效性审查,对无效专利的反竞争性行为可以提起反垄断诉讼……

由此可见,专利之间的关系对于分析专利池竞争效应的重要性。

2.4  专利池与标准

 

标准可以提供一些大家一致认同的参数来保证产品的质量,从而激励创新和提高生产效率;标准还可以促进价格竞争,因为标准化的产品和技术能够相对容易地进行比较和对照[7]。此外,在产业发展与技术革新的过程中,为新的科技产品建立技术上的标准规格,在其技术商品化的过程中也极为重要。这些标准的建立可以确保新的科技产品间的相容性并促进市场的流与扩大;对科技产品而言,产品之相容性是其能否发挥网络效应的关键所在,特别是系统产品及互补性产品间的协议问题,将连带影响厂商产品开发策略。为了产品之间的兼容,企业间有制定共同遵行的“技术标准”的需要[12]。然而,在技术高度发达的今天,各个科技领域早已是专利林立(是谓“专利丛林”问题)。一个技术标准的设立,可能涉及非常多的专利技术。从效率和降低成本的角度考虑,构成标准之必要专利之间组建成专利池便显得必要。

当然,标准也可以被滥用,特别是与专利池结合的标准。如果一个专利池包含了必要的技术而成为某项技术的标准,它就有可能阻碍竞争对手的创新,或者通过排斥新产品和新技术来提高产品的价格[7]。对于与标准结合的专利池的竞争分析,目前的通说认为,只要所设立的标准能够开放给其它企业使用,则制定标准的行为在绝大多数情形下将对市场竞争有正面的效果;而如果该标准的设立仅仅作为阻挠其它企业竞争的手段,则可能有限制竞争的效果。

2.5  专利池的分类及许可模式

2.5.1 专利池的分类

专利池依其是否对外许可可以分为开放式专利池和封闭式专利池。开放式专利池成员间以各自专利相互交叉授权,对外则由专利池统一进行许可。封闭性专利池只在专利池内部成员间交叉许可,不统一对外许可。开放式专利池是现代专利池的主流,其对外许可方式通常为一站式打包许可,即将所有的必要专利捆绑在一起对外许可,并且一般采用统一的许可费标准,许可费收入按照各成员所持必要专利的数量比例进行分配[5]

2.5.2  专利池的许可模式

2.5.2.1  交叉许可

交叉许可是指两个专利权人互相许可对方实施自己的专利。不少的学者将交叉许可从专利池中划出去,认为交叉许可不能称之为专利池;也有一些学者将交叉许可称之为狭义上的专利池[13]。本文采后一种观点,将交叉许可在此一并介绍。

交叉许可的许可对象仅限于拥有专利的权利人,他们之间以相互许可的方式使彼此得以使用对方的专利。典型的例子如1983年惠普公司与英特尔公司签订的交叉许可协议,惠普同意与英特尔交换现在及将来获得的专利,以避免可能发生的专利纠纷[14]

n         ABCD为专利权人,彼此之间交叉许可各自所有的专利权。

 

 

文本框: 交叉许可图一

 

 

                               

 

 

2.5.2.2  组建独立的机构进行许可

即由专利权人另行组建独立的机构(如公司),将专利移转或者许可给该独立机构,然后由该机构进行许可。如MPEG  LA 专利池,即由数家拥有MPEG专利的公司组成Motion Pictures Experts Group Licensing AdministratorMPEG LA)公司(有限责任公司),这些公司先将专利许可给该公司,再由该公司进行专利许可。

[图二]       

 
 

 

 

           

 

 

 

 

2.5.2.3  由专利池中某一专利权人统一许可

在该许可模式下,由专利池中的专利权人彼此之间签订合同,约定将专利移转或许可给专利池中的某一个专利权人,然后由该专利权人统一进行对外许可。台湾飞利浦专利池垄断案,涉案专利池即采用这种许可模式。该专利池由荷兰皇家飞利浦公司(Koninklijke Philips Electronic)、日本索尼公司(Sony Corporation)与日本太阳诱电有限责任公司(Taiyo-Yuden Co., Ltd.)三家公司共同组建。先由太阳诱电公司将其专利许可给索尼公司,再由索尼公司将该专利及索尼公司自有专利一并许可给飞利浦公司,最后统一由飞利浦公司向第三人进行专利许可。

n         ABCD为专利权人,约定将专利移转或许可给D,然后统一由D负责对外许可

 

 

图三

 

 

 

                                

椭圆: 第三人
                       

 

 

 

2.6  我国现有的主要专利池

2.6.1  AVS专利池

AVS全称为数字音视频编解码技术标准(Audio Video coding Standard),它是(高清晰度)数字电视、宽带网络流媒体、移动多媒体通信、激光视盘等数字音视频产业群的共性基础标准。AVS专利池的主要运作部门是AVS专利池管理机构,它是在中国注册的非赢利机构,主要工作是把实施AVS专利池管理所需的必要专利组成AVS专利池,进行“一站式”的许可。AVS专利池管理机构的指导与决策机构是AVS专利池管理委员会,该委员会于20049月在北京成立。AVS管理委员会一共有19位理事,包括实施AVS标准所需必要专利的所有人代表、AVS标准用户代表、代表公共利益的专家以及AVS工作组组长和AVS专利池管理中心主任。AVS专利池管理委员会确定采用1元人民币政策(为了大力推广AVS,打算只象征性地收取每台1元人民币的专利费)作为目前阶段AVS专利池的许可基础,并责成管理中心起草AVS专利池相关许可协议。该专利池在鼓励技术创新的同时保证了标准的公益性,有利于技术、标准、知识产权和产业的协调发展。

2.6.2 空心楼盖专利池

20058月,“中国空心楼盖专利池暨产业联盟筹备会”在北京召开。200512月,中国专利保护协会复函,同意成立“中国专利保护协会空心楼盖专利联盟”和“中国专利保护协会空心楼盖产业知识产权联盟。”2006年,这两个联盟正式挂牌成立。空心楼盖专利池包含了本行业内的3000多件相关专利,产业联盟内的成员也迅速发展到81家。

2.6.3 闪联专利池

“闪联”全称“信息设备资源共享协同服务标准工作组”,于20037月成立。20055月,闪联的法人实体——闪联信息产业协会成立。信息设备资源共享协同服务标准(Intelligent Grouping and Resource Sharing,简称IGRS标准)是新一代网络信息设备的交换技术和接口规范,在通信及内容安全机制的保证下,支持各种3Ccomputer, consumer electronics & communication devices)设备智能互联、资源共享和协同服务,实现“3C设备+网络运营+内容/服务”的全新网络架构,为未来的终端设备提供商、网络运营商和网络内容/服务提供商创造出健康清晰的赢利模式,为用户提供高质量的信息服务和娱乐方式。IGRS标准于2005629正式获批成为国家推荐性行业标准,成为中国第一个“3C协同产业技术标准”。目前,IGRS标准提案已经被国际标准组织接纳为委员会草案。

到目前为止,该专利池已经拥有发明专利204项。拥有核心会员(联想、TCL、康佳、海信等)13个、推广会员35个、普通会员28个以及观察会员26个。闪联的产业发展也很好,目前已经推出闪联电视、电脑、笔记本、投影机、打印机、手机、DMA等二十余款基于IGRS的产品,年销售额上百亿元。

2.6.4 电压力锅专利池

近年来,国内生产电压力锅的企业达到100多家,不少的企业涉嫌侵犯知识产权,影响了行业的健康发展。  200610月,广东美的生活电器制造有限公司、佛山市顺德区创迪电器有限公司、顺德区怡达电器制造有限公司、顺德区爱德电器有限公司等4家公司共同发起成立了电压力锅专利池。 该专利池包括了生产电压力锅专利45件,函括电压力锅品牌15个,专利池成员生产的电压力锅产品占全国电压力锅市场份额的70%以上,其中仅美的公司一家的市场占有率就高达43.8%。该专利池对于整合行业专利资源,实现专利共享,开展行业联合维权,净化市场以及保障行业发展都起到重要作用。 

2.6.5 中国彩电行业合建专利池

20074月,“中国彩电行业合建专利池”成立。该专利池由长虹、康佳、海信等10家中国彩电骨干企业组成,采用的是成立合资公司的方式。这10家公司共投资1000万注册了深圳中彩联科技有限公司,并拿出400多项彩电专利加入到该公司。现在为止,该专利池已拥有专利500多项。

 

2.7  小结

 

专利池的本质是于专利权人放弃各自排它的专利权,交叉许可或者(并)共同许可给第三人。专利池是科技发展的产物,也是克服专利丛林及产业标准化的需要。专利池内专利之间的关系有阻碍型、互补型和竞争型三种,除互补型外,另外两种类型的专利池都有限制竞争的疑虑,其中以竞争型专利池的限制竞争效应最为明显。专利池有时会与标准结合,具有促进竞争的效应,但如果被当成排挤竞争对手的手段,也有可能会带来限制竞争的效应。根据专利池是否对外许可,专利池可以分为开放式和封闭式两种,专利池的许可方式有交叉许可、成立独立机构许可以及单个成员统一许可三种方式。我国目前存在的主要专利池有AVS专利池、空心楼盖专利池、闪联专利池及电压力锅专利池等。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3章 专利池与反垄断法

3.1 专利权的本质探析

3.1.1 专利权的由来

专利权源自封建特权。为了鼓励发明创造,封建君主往往以特许授予发明人一种“垄断权”,使他们能够在一定期限内独家享有经营某些产品或工艺的特权,而不受当地封建行会的干预。早在公元10世纪,雅典政府就授予一个厨师独占使用其烹调方法的特权[15]。这些特许权的授予在专利制度的初创阶段保护了发明技术的个人,提供给他们独占生产的权利,从而刺激了封建王朝经济的发展。当然,这种缘自国王特许的“垄断权”并非真正意义上的专利权,只是使接受者免受行会章程的限制。历史上第一个真正的发明专利产生于1421年的意大利,当年,意大利城市国家佛罗伦萨对建筑师在布伦内莱希发明的“装有吊机的驳船”授予了3年的“垄断权”[16]。这种由国家授予发明者的“垄断权”已经比较接近现代的专利权了。

源自封建特权的专利权后来逐渐演变成“个人私权”,现代专利制度也将专利权认定为“私权”,并且其所有制度皆是以此处作为逻辑起点的。对于作为私权的“专利权”,学者们提出一些理论进行论证。其中最著名的理论是“财产权劳动理论”[17],财产权劳动理论的核心观点其实就是一句话“一个人通过自己的努力和创造的东西,属于他自己。” 也就是说,一个人对于自己倾注了心血的智力劳动的果实享有自然的权利,一个人有权收获自己的劳动果实。一个人的劳动和劳动的产品是不可分开的,因而只有在一个人拥有他的劳动产品的时候,他的所有权才能够被保障。如果一个人拥有他的身体,以及他的身体的劳动,他也必须拥有他的劳动所添加的东西,即他的劳动产品。因此,专利权作为专利人的“私权”,专利人可以自由处分,不受他人的干预。专利人可以利用自己的智力成果来获得利益,他对基于他的专利的利益享有“垄断权”。这种由专利制度赋予的“垄断”是不是反垄断法意义上的“垄断”呢?

3.1.2 专利权不是垄断权

专利权具有垄断性,但不是法律上的垄断权[18]。首先,从专利制度的本质来看,虽然专利审查制度在不断的发展,但是专利审查制度的原则一直都是“对物质与技术方法甚至技术与方法之间进行区分和界定”。个人对于自己的智力成果是无所谓“独占”和“专有”的,专利权是属于专利权人的自然权利,源自与专利权人的人身不可分离的智力,所以无法也无需用“垄断”来描述它存在的状态。因此,技术方法或技术构思本身应该不存在是不是垄断权的问题。

所谓专利权具有垄断性指的是专利权是专利法比照物权设立的对抗他人的效力的权利逻辑范围,即专利权只是一种“排他权”。一个专利权人所拥有的只是对于他的发明专利排除他人未经其许可而使用的权利,这种“排他权”并非反垄断法意义上的“垄断”。虽然专利权这样一种禁止他人使用的权利从一开始被称之为“垄断”,然而随着经济垄断的加强,特别是在美国制定了反托拉斯法规以后,人们感到有必要说明经济领域的垄断或者垄断是与专利等权利不同的。因此,美国宪法提出了“排他权”(exclusive right,用“排他权”称谓专利权等权利,以此同垄断或垄断权相区别。

另一个问题就是专利产品“垄断市场”的问题,专利产品在市场上处于绝对“垄断地位”,这又是不是反垄断法需要打击的“垄断”呢?同样不是。专利产品“垄断”市场份额是专利权人或者被许可人市场开发的结果,在市场开发的过程中,专利权人或者被许可人需要投入大量的资金和劳力,而且还要冒着巨大的风险,因为并不是你拥有某一个专利,你的专利产品就一定能够在市场上取得成功。可见,专利产品“垄断”市场份额也并非反垄断法所谓的“垄断”,它是专利权人或者被许可人开发市场的结果,而并非是专利法的“制度配给”。

3.1.3 滥用专利权可能造成垄断

专利制度设计的目标在于赋予专利权人从其智力成果中获得利益的权利,以便刺激全球技术进步,为人类带来更大的福祉。正是因为专利制度的保障,人们才会努力地去开发新的技术,新的技术产品才不断的涌向市场。专利权人在取得专利权后,享有排除他人制造、使用其专利的权利,除非经过专利权人的许可,他人未经授权而使用其专利权都可以面临侵权诉讼的危险。

这样一来,就产品市场而言,专利权人就成为他的专利产品的唯一的供给者。专利权人能够在一定的时间和地域内获得对其专利产品的生产、销售等的“垄断地位”,这似乎可以被看成是对特定竞争的限制。然而,专利权的这种“垄断”并不等于不正当地获得市场地位的“经济垄断”。这种由专利法赋予的“独占”市场的权利并不会妨害市场竞争,因为市场上还有其他的替代技术和产品存在。但是如果专利权人滥用专利权,即滥用其“独占”市场的优势,则有可能会造成限制市场竞争的结果,从而增加社会技术成本,最终阻碍社会的技术进步,同时,还会造成对消费者的损害。在这个时候,专利权人不当行使其专利权的行为将引来反垄断法的“关注”。

3.2 专利法与反垄断法的关系

专利法与反垄断法存在“冲突”,它们之间的“冲突”主要体现在二者的立法目标的侧重点不同。我国《专利法》第1条规定:“为了保护发明创造专利权,鼓励发明创造,有利于发明创造的推广应用,促进科学技术进步和创新,适应社会主义现代化建设的需要,特制定本法。”可见,专利法侧重于保护专利权人的“私权”,它的主要目的是实现专利权人的私人利益(虽然它在一定程度上也维护公共利益),它主要关注的是专利权人的私人利益如何实现,如何得到保护。而反垄断法则侧重于保护公共利益,它是通过预防和制止垄断行为,来保护市场公平竞争,从而提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益[1]。反垄断法的终极目标是保护一个自由竞争的市场,一个自由竞争的市场可以带给消费者最多的选择和最低的价格。显而易见,这两者的立法目标是存在“冲突”的。专利法对于私人利益保护有可能会损害社会公共利益,比如说专利权人滥用其专利权,就有可能损害市场竞争,损害消费者利益。知识产权领域大量存在的反垄断的问题也能说明这一论点。

专利法与反垄断法之间的关系主要表现为互补关系,两者通过作用于不同的社会关系来共同维护良好的法治秩序。虽然作用点不同,但两者的目的都是相同的。首先,两者都能鼓励竞争。从经济学的角度来看,专利法主要提供事前的激励,它可以鼓励创新市场中竞争的展开,使得人们充分发挥自己的聪明才智,努力开发新技术;而反垄断法则表现为事后的激励,它通过对垄断行为的预防和打击来鼓励竞争,主要作用于产品市场[7]。专利法和反垄断法通过分别作用于创新市场和产品市场,形成互补,来鼓励竞争。其次,两者在作用方式上形式互补。专利法通过赋予专利权建立“垄断”来刺激创新,而反垄断法则通过消除垄断来刺激创新。两者的最终目的都是为了鼓励创新、提高经济效率和增大社会福祉。因为自由竞争的市场可以为企业的创新活动提供最大的激励机制,可以使专利法上的专有权产生真正的社会价值,反垄断法和专利法在本质上是相辅相成的。在联邦法院看来,竞争法和知识产权法都把激励创新、产业发展和竞争作为自己的目标[7]

1995年,美国司法部和联邦贸易委员会共同发布了《知识产权许可反托拉斯指南》。该指南也指出“知识产权法律和反垄断法律拥有促进创新和提高消费者福利的共同目的。通过为新颖的、实用的制品,为更为效率的方法,为原创性作品的创造者提供可执行的财产权,知识产权法律能激励创新,并促进创新的传播与商业化。如果没有知识产权,模仿者能够不付报酬而更迅速地占用创造者和投资人的努力。迅速的模仿会减少创新和商业价值,削弱投资欲望,最终损害消费者。通过禁止那些可能损害竞争的服务于消费者的现存的或新出现的行为,反垄断法律能够促进创新和消费者福利。”

3.3  专利池的竞争效应分析

 专利池具有非常明显的促进竞争的功能,但是如果专利池中的专利权人滥用其专利权,也有可能会对竞争带来损害,现在分别介绍:

3.3.1  促进竞争效应

3.3.1.1  解决阻碍性专利问题

 组建专利池的一个重要原因就在于解除阻碍性专利之间的问题。就像前面讨论过的一样,阻碍性专利会使处于竞争地位的专利权人之间相互排除对方制造、使用和销售自己的专利技术,从而抑制市场竞争。如果在阻碍性专利权人之间没有各种形式的合作协议的话,一些重要的技术就要成为专利权人彼此之间的阻碍。

3.3.1.2  有利于技术的快速发展

 专利池可以解决专利之间的争端,从使技术得以快速发展。例如,在第一次世界大战期间,美国两大飞机制造商Wright公司和Curtiss公司因为专利争端的存在,严重阻碍了飞机的生产,美国政府就出面下令这两大制造商组建专利池,从而使这个问题得到了很好地解决,使美国的飞机制造技术得以飞速发展。与标准相结合的专利池,在促进技术快速发展方面的效应当然就更加明显了。

3.3.1.3  减少诉讼的成本

专利诉讼十分昂贵,且不可预测。粗略估计,美国每年花费在专利诉讼上的费用达到10亿美元。此外,专利诉讼往往给败诉方带来巨额的损害赔偿费用。专利诉讼还具有一定的风险,因为法官还可能给予诉讼双方以专利无效的判决。正是由于专利诉讼的昂贵、不确定和风险,公司常常会选择组建专利池来解决它们之间的专利争端。这样的选择对于没有多少资源应付专利诉讼的小公司和害怕自己的专利会被法官判决无效的专利权人来说尤其具有吸引力[20]

3.3.1.4  减少交易成本

 产业专利池的普遍存在,证明这是一种能够在很多产业中简化交易的机构。随着越来越多的知识产权被发布,潜在的交易成本也将增长,这使得专利池显得更重要[21]。专利池能够被认为是为节约重新组合互补性专利的交易费用,而依照较粗糙的分割而重组产权的一种尝试[22]。由于专利池通过清除妨碍专利提供了方便的“一站式购物”,通过排除与所有专利持有者谈判的需要,明显地减少交易成本,这为新进入者减轻了资金压力,为形成产品市场竞争创造了条件。

3.3.1.5  在专利池成员间分散风险

 专利池提供了一个在成员之间共享利润和共担风险的机制。它可以有效地使风险被专利池内所有成员来共同承担,从而避免单个企业因为开发某项技术失败从而导致重大损失甚至灭顶之灾的事情发生。因此,在风险巨大的生物技术和电子技术领域,组建专利池的现象比较常见。

3.3.2 潜在的限制竞争效应

由于专利池的本质是多数厂商的合作行为,加之专利池在对外许可协议中往往加有一些对于被许可人的限制性条款,这使得专利池具有潜在的限制竞争的作用。具体来讲,主要有以下几个方面[23]

3.3.2.1  专利池具有主导甚至垄断倾向

基于知识产权的产品和服务经常表现出巨大的初始投资(固定成本)和复制单个产品的低成本(可变成本)。基于知识产权的产品和服务更常常地表现出“网络效应”,也就是说,对特定公司产品或服务的个别需求与其他人的普遍使用是正相关的。由于具有知识产权特征的市场竞争的基本性质,企业有一种主导甚至垄断倾向[24]。对于像电信、软件、DVD、生物技术等产业,往往初期投资巨大,技术复杂,一旦失败,将给企业带来惨重损失。因此企业有较强的动机相互许可专利,建立专利池,以在市场中把握主动。而且,专利池的成员往往是技术、经济实力雄厚的大企业,因此一旦专利池获准建立,便产生了主导市场甚至垄断市场的可能。

3.3.2.2  方便卡特尔行为

卡特尔(cartel)指的是生产同类商品的企业为了垄断市场,获取高额利润而达成有关划分销售市场、规定产品产量、确定商品价格等方面的协议所形成的垄断性企业联合(详见第4章)。它是资本主义垄断组织的一种重要形式。专利池通过集中专利和对竞争者进行许可,能够为卡特尔提供控制机制。如果水平竞争者通过专利池共谋,进行产量限制或者价值约束,专利池可能会对市场竞争带来损害。专利池会导致专利池中的成员共同设定专利许可费,这种机制也容易造成“垄断价格”的“出笼”。因此,专利池为卡特尔行为的实施提供了极大的便利,这对竞争是很不利的,还有可能为非法的卡特尔披上合法的外衣。

3.3.2.3  可能蔽护无效专利

 专利池可能会蔽护无效专利,这是专利池的重大危险之一。正如上面提到的那样,专利权人害怕自己的专利会在法庭上被法官判定为无效,这使得他有强大的动机来通过组建专利池或者进行交叉许可得以规避。如果将有可能对自己的专利提起无效请求的公司揽括到专利池中来,这种安排对于无效专利的保护尤其有效。一旦无效的专利与竞争对手的专利组建成专利池,他们就失去了提起无效请求的动机。此外,如果一项令人生疑的专利加入到一个大型专利池中,专利池中的其他成员也不太可能会试图提起无效请求,原因有两个:一个是对一个专利池中的一项专利提起无效请求的诉讼费用更高;二是他们害怕这样做会破坏自己与专利池长期以来建立的良好关系。因此,专利池有可能会将无效的专利或者无法实施的专利包括进来,并强迫被许可人接受。

3.3.2.4  阻碍创新

不少的专利池会形成产业标准,这就要求专利池外的企业必须开发与产业标准兼容的技术或产品,这可能会使池外的企业非常被动,并且会打击它们进行技术开发的积极性,在一定程度上会产生限制竞争的效应。另一方面,池内的企业也会利用标准的优势,尽量保持现有的标准和技术,而缺少进一步研发的激励。此外,要求成员以最小的代价对现在和未来的技术进行相互许可,可能降低成员进行研发的动机,因为专利池成员必须共享他们成功的研究和开发成果,而且每一成员能够在其他成员的完成过程中“搭便车”[25]

3.4  专利池的反垄断规制历史回顾(以美国为例)

反垄断法是专利池发展的“晴雨表”,从专利池诞生一百多年的历史来看,专利池发展的快慢一直都与反垄断法对其规制的力度息息相关。反垄断法对专利池的“态度”直接影响着专利池的发展。在反垄断法颁布的早期,法官认为专利权人对自己的专利有着不受约束的权利,他们有权许可、交换和组合他们的知识产权。很快,法庭很快就认为专利也不能逃避反垄断法的规制,对专利池进行了一段较长时间的严厉审查时期。直到近来,反垄断法对于专利池的规制才渐渐趋于理性。

3.4.1 自由发展阶段(18561912

美国第一个专利池——缝纫机专利池诞生于1856年,该专利池几乎囊括了美国当时所有的缝纫机专利的持有人。从该专利池诞生之时到1912年近60年时间内,专利池经历了一段长时间的自由发展阶段。虽然在此期间的1890年,美国通过了反垄断法《谢尔曼法案》(Sherman Act,但是由于法官对专利池持支持态度,这促使这个时期内专利池在美国普遍存在。1902年,E·Bement&Sons公司对National Harrow 专利池提起专利侵权诉讼,要求法院对该专利池的许可行为进行审查。National Harrow 专利池由6家公司组成,包括85种与浮动弹簧齿犁耙(float spring tooth harrow)相关的专利。后来,专利池中的企业达到22家,该专利池的国内市场占有率也达到90%以上[26]。最高法院对National Harrow 专利池一系列现来看来违法的许可行为,如设定固定价格专利许可费、要求被许可者进行排他性销售、强制被许可人不要挑战专利池内专利等并未进行详细的调查,相反却认为“在美国专利法律规定下,对专利权的销售和使用的一般原则是享有绝对自由权,专利法的目标就是垄断……”[27]因为得到了法官的支持,该阶段的专利池处于自由发展时期,不少专利池相继建立。著名的如1908年,ArmatBiographEdisonVitagraph四家公司达成协议组建专利池,将早期动画工业的所有专利集中管理,被许可人例如电影放映商,要向专利池缴纳指定的专利使用费。

3.4.2 限制发展阶段(19121995

反垄断法对专利池的规制始于1912年。1912年,美国最高法院在Standard sanitary manufacturing co., ltd. v. united states一案中认为这一卫生用品专利池固定销售价格的作法违法了《谢尔曼法案》[28]。此案成为专利池自由发展的分水岭,从此之后,除了由于特殊情况,美国政府出面组建过飞机专利池和无线电专利池外[2],对于私人专利池的反垄断调查和限制趋于严格。1945年,法官HugoBlackHartford-Empire一案中甚至声言:“在美国历史上,从未见过像专利池这样的经济组织能够完全成功地对一些产业进行独裁式的垄断。”[29] 1960年代,美国司法部反托拉斯局颁布了与专利许可相关的“九不”(The Nine No-No’s)。它的颁布标志着对专利权人严苛审查的倾向达到顶点,专利权人在许可活动中必须不小心翼翼,不敢越雷池一步。在此期间,法院在Hartford-Empire(1942)[30]National Lead案(修正前,1945[31]Line Material(1948)[32]Gypsum案(1948年)[33]Cutter Laboratories案(1949年)[34]NewWrinkle(1952)[35]Singer(1963)[36]等一系列案例中都作出了专利池行为违法的判决,专利池的发展陷入低谷,这一状况直至20世纪90年代才开始改观。

3.4.3 规范发展阶段(1995—)

1995年,美国司法部和联邦贸易委员会共同发布了《知识产权许可反托拉斯指南》(The Federal Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property),专利池的发展进入了另一个发展阶段。该指南明确指出,“交叉许可和专利池协定可以提供竞争性收益”,对专利池的发展持肯定态度。这十多年来,执法部门对于专利池的审查更加规范,更倾向于用“合理原则”来判决专利池中的专利许可行为,对许可行为的审查也趋于宽松。在此期间,美国司法部在对专利池的商业审查书中也对专利池促进竞争效应充分肯定,在对MPEG LA1997)、飞利浦DVD1999)、东芝DVD1999)、Summit technology1999)四个专利池的行政决定中,仅在Summit technology一案中,认为该专利池包含竞争性专利、无效专利、约束价格及分割市场,判其违反《谢尔曼法》。

3.5  与知识产权相关的反垄断法

我国《反垄断法》第55条规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”这是目前世界各国反垄断法对于知识产权的普遍态度和一般做法。也就是说,知识产权人正当行使知识产权的行为不适用反垄断法,但是如果权利人滥用知识产权的行为就要适用反垄断法对其进行规制。行使知识产权的行为如果限制竞争,则反垄断法应当介入。此外,一些国家还为知识产权的行使专门制定了反垄断法指南,典型的如美国1995年颁布的《知识产权许可反托拉斯指南》。

3.5.1  美国相关立法

在美国,对知识产权领域的垄断行为进行规制的法律主要有:《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》,这三个也是美国反垄断法三大支柱。上世纪60年代,美国司法部反托拉斯局作出规定,9种与专利许可相关的限制竞争条款适用“本身违法”原则,均违反反垄断法,即著名的“九不”原则(The Nine No-No’s)。这九类行为是:1、要求被许可人接受一揽子许可;2、要求被许可人从许可人处购买未获专利授权的产品(搭售);3、要求被许可人在许可期满后获得的专利权转移给许可人自己(回授);4、纵向分销限制,即限制专利产品的再销售的对象;5、许可费与被许可人专利涵盖的产品销售量没有关联;6、限制被许可人就专利之外的产品的自由交易;7、与被许可人达成协议,没有被许可人的同意,不将专利许可给任何其他人;8、要求被许可人的非专利产品也必须用许可的专利方法生产;9、要求被许可人在销售专利产品时必须遵循固定价格或最低价格。

此外,鉴于知识产权的特殊性,美国还对知识产领域中的限制竞争作出了专门的规定,发布了专门的指南。1995年美国司法部和联邦贸易委员会共同发布了《知识产权许可反托拉斯指南》。该指南共分成六个部分:第一部分简述知识产权保护与反托拉斯法的关系。第二部分提出了三个基本原则:1、知识产权与一般财产处于平等地位,不能不受反托拉斯法的约束,但也不应受到反托拉斯法的特别质疑;2、出于反托拉斯分析之目的,不应推断知识产权等同垄断地位;3、知识产权许可有利于企业间实现优势互补,从而普遍具有推动市场竞争的作用。第三部分提出知识产权反托拉斯问题的分析模式,并提出受知识产权许可影响的三类市场:货物市场、技术市场和创新市场。第四部分是关于主管机构根据合理原则评估许可安排的一般原则。第五部分是一般原则的适用,包括横向限制、维持转售价格、搭售安排、排他交易等。第六部分是关于无效知识产权的执行问题。

3.5.2  欧盟相关立法

由于成文法的传统,欧盟竞争法主要通过一般禁止、豁免和单独豁免机制来实现保护竞争的原则要求与合理商业需要之间的平衡,并由此增强法律的确定性[3]125。欧盟现行与专利池直接相关的反垄断法律是《欧盟条约》的第81条和第82条,第81条的作用在于规范卡特尔行为[3];第82条的作用则在于禁止滥用市场支配地位[4]

此外,与美国的做法相似,欧盟委员会还颁布了一些专门针对于知识产权的规章。如1996年的《关于对若干类型的技术转让协议适用条约第 85 条第 3 款的第 240 号规章》(一般简称为《技术转让规章》),该规章将涉及专利、技术秘密和其他知识产权的技术许可协议统一予以规范,明确规定了《欧盟条约》中的竞争法条文对与知识产权有关的各种技术转让合同条款的禁止、限制和豁免。欧盟委员会后来又颁布了《欧盟第772号条例》[5],该条例主要规定了技术转让协议中的限制竞争可以依据欧盟条约第81条第3款得到豁免的条件,它于200451日生效。随着这个条例的发布,欧盟委员会还发布了《欧盟条约第81条适用于技术转让协议的指南》[6]。与1996年第240号条例相比,2004年第772号条例更加注重经济分析,对技术转让中的限制竞争持更为灵活和宽松的态度,赋予协议当事人更大的合同自由[4]

3.5.3  日本相关立法

除了专门的禁止垄断法外,日本还为知识产权的行使制定了一些指导方针。1968年,日本颁布了《国际许可协议的反垄断指导方针》;1989年颁布了《关于管制专利和技术秘密许可协议中的不公正交易方法的指导方针》;10年后的1999年,日本公正交易委员会又颁布了《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》,并废止了1989年的指导方针。日本 1999 年颁布的新指导方针直接针对专利和技术秘密的许可协议,对许可协议与禁止垄断的基本观点、处理原则、合理性把握、操作方式等进行了具体规定。此外,还分别以具体事例对交叉许可、多重许可和专利池进行了具体分析[37]。对于专利池,一般认为在一般情形下不构成垄断问题,但是如果专利池在相关市场上处于支配地位从而形成一个封闭的市场时,如果拒绝对外许可,就构成“私的垄断”。

20059月,日本公正交易委员会又公布了一项规制专利池的专门文件《标准化与专利池安排指南》。《指南》指出,专利池有利于生产和销售新产品从而能够鼓励竞争。但是,如果竞争者将技术标准下的专利结成专利池,他们有可能通过限制专利使用和控制下游市场这两种途径来妨碍竞争。《指南》详细列举了对专利池进行个案评判的几项标准,包括:专利池中是否仅包含必要专利;是否对专利池的参与者进行不正当的限制,如禁止其单独对外许可;专利池管理活动中是否有违法行为,如对专利池成员商业秘密的保护有无不妥等。对于专利池针对被许可人的限制可能引发的垄断嫌疑,《指南》作了更为详细的说明,包括:1、不合理地设定不同的许可条件,如拒绝许可、过高收费或限制专利的使用范围等;2、限制被许可人的研发活动;3、不当的回授条款;4、禁止被许可人挑战专利的有效性;5、禁止被许可人向许可人和其他被许可人主张专利权[5]

 

3.6 小结

专利权并非垄断权,它的实质只是一种法定的排除他人使用的权利,专利权的滥用可能会引发反垄断的问题。专利法与反垄断法存在“冲突”,但它们的关系在本质上是互补关系。专利池具有明显的促进竞争的效应,如解决阻碍性专利问题、有利于技术的快速发展、减少诉讼的成本、减少交易成本及在专利池成员间分散风险等;专利池同时也具有潜在的限制竞争的效应,如专利池具有主导甚至垄断倾向、方便卡特尔行为、可能蔽护无效专利及阻碍创新等。反垄断法是专利池发展的“晴雨表”,专利池的发展随着反垄断法的“态度”的改变而改变,1912年前是专利池的自由发展阶段;1912年到1995年的80多年里,反垄断法对于专利池的规制趋于严格,大多数的专利池都被判为违法;1995年以后,随着《知识产权许可反托拉斯指南》的发布,对于专利池的审查渐趋规范,一般采用“合理原则”,权衡利弊,方才作出是否违法的判决。世界各国的立法一般都认为,经营者依照知识产权法律行使知识产权的行为,不适用反垄断法,但是,如果经营者滥用知识产权,排除限制竞争,则反垄断法应当介入;在反垄断法之外,不少国家还颁布了专门的知识产权许可的反垄断法指南,对经营者行使知识产权的行为进行比较确定的指引。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4章  专利池内部合作协议分析

专利池在实际运作上,通常包含两个部分:一个部分是多数厂商之间的内部合作行为,另一个部分是专利池的对外许可行为。分析专利池的垄断行为,也应该从这两个方面入手。在专利池的运作过程中,这二者皆是以协议的行式出现的。总的来说,专利池的内部合作协议有可能会形成受反垄断法规制的“横向垄断协议”, 外部许可协议可能会引起反垄断法“关注”的地方则有三点:一是外部许可协议可能会形成“纵向垄断协议”,二是外部许可协议可能会“滥用市场支配地位”,三是如果被许可人是与专利池具有竞争关系的经营者,则也有可能构成“横向垄断协议”。本章论述内部合作协议可能的垄断行为,外部许可协议则留待下一章进行论述。

4.1  横向垄断协议概述

横向垄断协议又称卡特尔或卡特尔协议,指的是两个或两个以上生产或销售同一类型产品,或者提供同一类服务而具有竞争关系的经营者,通过协议而实施的排除、限制竞争行为[38]。横向垄断协议在我国台湾地区被称之为“联合行为”,台湾《公平交易法》第7条规定“本法所称联合行为,谓事业以契约、协议或其它方式之合意,与有竞争关系之他事业共同决定商品或服务之价格,或限制数量、技术、产品、设备、交易对象、交易地区等,相互约束事业活动之行为而言。”横向垄断协议是实现市场垄断最原始、最直接的方式,对市场竞争的危害也最大,是各国反垄断法规制的重点。专利池的实质即多数厂商通过协议的合作行为,如果这些厂商是具有竞争关系的经营者,则厂商之间的合作协议有可能形成“横向垄断协议”,而受反垄断法规制。

我国《反垄断法》对于“横向垄断协议”的规定在第13条,该条规定:“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议:1、固定或者变更商品价格;2、限制商品的生产数量或者销售数量;3、分割销售市场或者原材料采购市场;4、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品;5、联合抵制交易;6、国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”对于专利池的内部合作协议的规制也全在这一条之中。如果专利池中包含有具有竞争关系的经营者,他们以协议或其他方式,共同决定许可产品的价格,或者限制数量、交易对象、交易区域、研究开发领域等,相互约束相互间的经营活动,足以影响市场功能时,则构成对《反垄断法》的违反。

4.2  具体的表现形式

4.2.1  约定价格

价格竞争是市场竞争最主要的形式,价格能够反映市场的供求关系,当供过于求时,价格下降;供不应求时,价格上涨。价格竞争可以起到调节市场供求和合理分配资源的作用,它也最能反映市场的竞争程度。正是因为有价格竞争的存在,厂商才会努力去改进生产方式,提高生产效率,这样才能促进技术的进步,从而推动社会的进步,同时也为消费者带来了好处。如果经营者通过协议固定或者变更商品价格,使商品的价格不再是市场机制作用的结果,而成为市场垄断力量意志的体现。在价格被市场垄断力量控制的情况下,价格传递供求信息和合理分配生产要素的功能丧失殆尽,价格的激励功能不复存在,优胜劣汰的市场规则成为空谈[38]58。更为重要的是,如果经营者通过协议固定或者变更商品价格,为了获取更多的利润,产品或者服务的价格往往为大幅度提高,这样势必对消费者带来损害。因此,通过协议进行价格约定通常会引来反垄断法的规制。我国《反垄断法》第13条“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议”即包括“固定或者变更商品价格”。

在专利池内部协议中,约定价格可能有两种情况:一种情况是约定各成员单独对外许可自身专利的许可费,这种情况非常少见,也不具有限制竞争的效应,因此在此不作分析;另一种情况是约定销售价格。约定销售价格指的是专利池各成员之间通过协议约定专利产品的销售价格,即各成员将产品价格固定或者变更到统一水平上。协议可以是直接确定产品的价格,或者规定一个最低或者最高限价,也可以是规定产品价格的形成方式。美国《谢尔曼法》第1条规定“任何契约,以托拉斯形式或其它形式的联合、共谋,用来限制州际间与外国之间的贸易或商业,是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋,是严重犯罪。”在美国的司法实践中,约定销售价格即是上述“联合和共谋”的典型表现。《欧盟条约》第81条也将其列为需要特别禁止的行为。其中最典型的例子是美国的Standard Oil案,涉案专利池包含的都是关于原油提炼的专利,由四家公司组建的。美国司法部对其提起诉讼,认为专利池内部合作协议约定了许可费率及分配问题,已经构成对《谢尔曼法》的违反。最高法院表示:“如果专利权人结合的结果可以有效地控制整个产业,则其约定及维持许可费的决定等同于约定价格。”“具有竞争关系的专利池,或者以减少无专利产品的制造和供给为目的的交互许可,都超过了专利所赋予的权利范围,并构成对《谢尔曼法》的违反。专利法所赋予的个别独占力不可联合行使以限制竞争。”[39]此外,还有United States. v. Line Material Co.(1948)案,基础专利和改进专利的权利人相互进行了交叉许可,以便各自能充分利用两个发明。该交叉许可协议没有去规定复杂的专利许可费,反倒包含了共同价格限制条款,以确保两个专利权人的垄断收益。法院指出,这种联合固定价格的交叉许可是非法的。

4.2.2 限制数量

专利池的内部协议不但可以用来约定销售价格,也可以用作数量限制的工具。从经济学原理我们可以得知,供求与价格直接相关。如果供过于求,价格下降;供不应求,价格就会上涨。专利池内部协议通过控制或者限制相关市场上产销的供给量,从而间接影响产品的价格,可以使专利池的成员获得高额的利润。

数量限制协议主要有以下几种:1、限制产量协议。它是指由参与企业直接商定各成员企业的具体生产数量,从而限制市场的总生产量和流通量,以达到控制价格目的的协议。2、限制销售量协议。它是指由参与企业直接限定成员企业的具体市场投入量,进而限制流通总量,以达到控制价格目的的协议。3、限制投资或购买原材料、设备的协议。它是指参与企业通过对投资或者购买原材料、设备的限制,从而限制产量和销售量,以达到间接控制价格目的的协议[40]。因为专利池内部协议的特殊性,它对于数量的限制主要是前面两种。我国《反垄断法》第13条明文禁止的情形也只限于这两种,即“限制商品的生产数量或者销售数量”。

    Hartford-Empire Co. v. United States案中,涉案专利池协议就包含了限制生产数量和生产产品种类的条款,这不但使专利池成员获得高于正常的利润,而且使其他新产商进入市场变得困难。法院认为,本案被告通过专利池协议联合决定许可使用费以控制产品价格、划分市场以及限制产品,其目的是为控制整个产业,并限制产业竞争。该专利池也被学者们称为“美国历史上最恶名昭彰的专利池”[20]

4.2.3 划分市场

划分市场协议是竞争者之间分割地区、客户或者产品市场的协议。划分市场可以成为间接控制价格的一种方式,即不仅可以通过直接的固定价格协议控制价格,而且通过企业之间的相互不竞争而间接控制价格。划分市场分为以下四种情况:[41]

1、划分地理市场。划分地位市场是指处于竞争关系之中的经营者之间对相关地理市场进行划分的限制竞争行为。比如说一个在北方销售,一个在南方销售。

2、划分客户市场。划分客户市场是指具有竞争关系的经营者之间根据某一标准对客户进行划分,在竞争者之间进行分配的限制竞争行为。即参与协议的经营者承诺只与特定的客户从事交易,而不与属于其他竞争者的客户从事交易。

3、划分产品市场。划分产品市场是指具有竞争关系的经营者之间就产品类型进行划分的限制竞争行为。比如说约定一个只生产双面刀片,另一个只生产单面刀片,从不生产另一类型的刀片去占据对方的市场。

4、划分原材料采购市场。划分原材料采购市场指具有竞争关系的经营者之间就原材料采购市场进行划分的限制竞争行为。分为两种情况:一种是约定从不同的地理区域采购原材料;一种是约定分别从不同的供应商采购原材料。

在某些方面,市场划分协议比固定价格更能影响竞争。通过消除竞争者,剩下惟一的经营者,尽管其只是在有限的区域内具有独占地位,但这不仅在价格方面不受竞争影响,而且在服务、质量和革新方面也是如此。而且,市场划分可以避免成本不同的生产者的内部差异,而这正是常常引起价格协议破裂的原因[42]。我国《反垄断法》第13条只规定划分销售市场和划分原材料采购市场违法。

1995美国《知识产权许可反托拉斯指南》指出:某些限制可能适合用“本身违法原则”进行分析,这类限制包括价格限定、市场或者顾客分割、减产协议、针对特定群体的联合抵制。因此,如果专利池的内部合作协议包含有划分市场的内容,则直接构成对我国《反垄断法》第13条的违反。

4.2.4 限制创新

促进创新是市场竞争的一个非常重要的功能,通过创新可以提高生产的效率,提高产品的质量,降低产品的成本,促进经济的发展。创新也可以给消费者带来福祉,使他们能够买到更好的、更便宜的产品。但是,具有竞争关系的经营者之间可能会有通过协议限制竞争的倾向,因为这样的安排可以省去双方在创新上的投入,而且也不会面临对方不断创新给自己带来的压力,可谓是“双赢”的策略。事实上,限制创新的协议对于整个社会来说都是不利的,它使的新技术不能够不断涌现,也使创新失去了动力,势必会影响社会的发展和消费者的福祉。我国《反垄断法》第13条对于限制创新条款的禁止包括两个方面:一是限制购买新技术和新设备;二是限制开发新技术和新产品。

   专利制度的核心目的之一在于鼓励创新,而专利池是专利权人联合行使专利权的机制,因此其当然不能违背专利制度的初衷而构成对创新的限制。专利池内各成员皆有发展竞争产品和标准的自由,也必须有许可或者取得外部许可的自由。专利池内部具有竞争关系的经营者之间可能为了平衡市场供给和市场需求的目的,而通过协议或者其它方式限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品等,这将导致对落后技术和产品的维护,阻碍技术进步乃至社会的发展。因此,专利池内部协议的限制创新的行为也是反垄断法的“打击对象”。

4.2.5 联合抵制交易

联合抵制交易,又被称为集体拒绝交易,是指一部分经营者共同拒绝与另一个或另一部分经营者交易的限制竞争行为。市场经济奉行“契约自由”,一个经营者当然有权选择自己的交易对象,不授外人干涉,但是如果是一部分的经营者联合起来,不与某一个经营者进行交易,这无疑会置该经营者于非常不利的境地。经营者联合抵制交易的目的在于将特定的经营者排挤出市场,从而实现对市场的控制。联合抵制交易一般有以下几种表现形式[38]63 1、几个经营者联合起来拒绝向特定经营者提供某一种商品;2、几个经营者联合起来拒绝购买特定经营者提供的商品;3、几个经营者联合抵制与特定地理区域的经营者进行交易;4、几个经营者联合要求供应商或者销售商不得和与其具有竞争关系的经营者进行交易。

专利池的联合抵制交易行为主要表现为拒绝对专利池以外的申请人进行许可。该种情况与下一章所讲到的拒绝许可行为表面是相似的,区别在于,联合抵制行为不需要以具有市场支配地位为前提。我的《反垄断法》第13条所禁止的“联合抵制交易”对于专利池来说,功能也仅仅在于规范不具有市场支配地位的专利池的拒绝许可行为。例如,在DVD相关技术领域存在3C6C等多个专利池组织以及其他的个体专利权人,这些组织或公司之间存在着现实的技术竞争,没有谁能够占据独占或者绝对的支配地位。由于市场支配地位难以认定,被许可人就难以通过滥用市场支配地位之规制制度寻求救济,而要利用联合限制竞争行为之规范。2005611日,东强等中国DVD企业起诉4C专利池的诉由之一就是联合抵制违反《谢尔曼法》[43],就是出于这个方面的考虑。

4.3  小结

专利池的内部合作协议有可能成为“横向垄断协议”而成为反垄断法规制的对象。如果专利池成员通过协议或者其它方式进行价格约定、数量限制、市场划分,或者有限制创新的条款,或者拒绝对专利池外的申请人进行许可,皆有可能引来反垄断法的介入。

 

 

 

 

 

5章 专利池外部许可协议分析

专利池外部授权协议可能引起的反垄断问题主要有两个方面:一个是专利池凭借自己的优势地位,迫使处于不利地位的被许可人接受不公平的交易条件,从而构成反垄断法上的“纵向垄断协议”;另一个问题是具有市场支配地位的专利池,可能滥用市场支配地位,限制市场的竞争,使被许可人和消费者蒙受损害,人为地阻碍技术的进步。此外,如果被许可人与专利池成员是水平竞争者,对外许可协议也可能会有“横向垄断”之虞。

5.1  相关概念

5.1.1 纵向垄断协议

纵向垄断协议又被称为垂直限制协议、垂直协议或纵向限制,指的是两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的经营者,达成的限制竞争的协议。

纵向垄断协议具有以下几个方面的特点:

1、纵向垄断协议是在同一产业中处于不同阶段的具有买卖关系的经营者之间达成的协议,他们之间不存在竞争关系。

2、因为达成纵向垄断协议的企业具有交易关系,所以纵向垄断协议一般通过明示的方式表现出来,并多附随于交易合同当中。

3、上一章提到的横向垄断协议由于产生于具有竞争关系的经营者之间,因而具有一致对外性,而纵向垄断协议的当事人之间不具有竞争关系,所以这一特点并不存在,一般表现为要求交易相对于实施特定行为来实现,如固定或限定交易相对人转售商品的价格等。

纵向协议一般不会产生竞争问题,但是当纵向协议限定价格时,也会产生严重的限制竞争的问题[44]。我国台湾地区《公平交易法》第18条就规定:“事业对于其交易相对人,就供给之商品转售与第三人或第三人再转售时,应容许其自由决定价格;有相反之约定者,其约定无效。”《欧盟第772号条例》第4条规定的当然违法的“核心限制”条款中,第1项就是“当一方向第三方出售产品时,限制该方决定产品价格的能力”我国《反垄断法》第14条专门对纵向垄断协议进行了规定,“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:1、固定向第三人转售商品的价格;2、限定向第三人转售商品的最低价格;3、国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”专利池在进行对外许可时,如果与被许可人达成的许可协议中有维持专利产品转售价格的条款,同有可能构成对反垄断法的违反。

5.1.2 滥用市场支配地位

5.1.2.1 概述

对于市场支配地位,我国《反垄断法》第17条专门对它进行了定义:“本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”具有市场支配地位的经营所具有市场支配力,可以在相当长的时期内将价格维持在竞争水平之上或将产量维持在竞争水平之下,并能获得利润。市场支配力如果仅仅是优秀的产品、商业敏锐或者历史事件的一个后果,那么它不会触犯反垄断法律,滥用市场支配力才构成对反垄断法的违反。滥用市场支配地位行为又称垄断力(Monopoly Power)的滥用行为,它是一种结构性的垄断行为。所谓垄断力的滥用,是指拥有市场支配地位(垄断力)的企业滥用其市场支配力,并在一定交易领域实质性地限制竞争,违背公共利益,应受到反垄断法谴责的行为[45]

5.1.2.2 市场支配地位的认定

专利权虽然为法律所赋予的排他性权利,但是这并不能认为专利权人一定在市场上具有市场支配地位,专利池也不能因为其结合了多数专利权人而推定其在市场上具有市场支配地位。然而如果专利池是由竞争型专利所组成,市场上也没有其他的替代技术或以与其竞争,或者专利池是由制造符合标准的商品所必要的专利技术所组成的,本身具有相当大的市场力,则该专利池才可能被认为具有市场支配地位[12]53

对于如何认定市场支配地位的问题,《反垄断法》第18条、第19条进行了规定。第18条详细规定了认定市场支配地位的依据:“认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:1、该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;2、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;3、该经营者的财力和技术条件;4、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;5、其他经营者进入相关市场的难易程度;6、与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”此外,为了判断的方便,减少司法资源的消耗,我国《反垄断法》第19条规定了推定为具有市场支配地位的几种情形:“有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:1、一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;2、两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;3、三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。……”专利池中一个成员,或者多个成员的组合,在相关市场上的市场份额符合该条的规定,则可以直接认定该专利池具有市场支配地位。

5.2  具体的表现形式

5.2.1 转售价格限制

专利池的许可协议中的价格约束,不论是前面提到的横向协议,还是这一章提到的纵向协议,在反垄断法中都经常被认为违法。是为了防止被许可在获得专利技术后采用低价战略从而反击专利池的优势地位,专利池往往倾向于对外许可协议中限制专利产品的销售价格。纵向协议中的转售价格限制主要有两种情况:一是限定被许可人将其制造、生产被许可商品销售给第三人时的价格。这种专利池与被许可人的共谋行为可以将商品的价格固定在一个较高的水平之上,协议的双方都可以获得高额利润。它实际上剥夺了被许可人的商品批发商或零售商根据市场状况进行价格调整的权利,对自由的市场竞争秩序十分有害。第二种情况是限定被许可人将其制造、生产被许可商品销售给第三人时的最低价格,虽然它没有完全剥夺被许可人的商品批发商或零售商进行价格调整的权利,但是批发商和零售商进行价格调整的空间是十分有限的,这同样有违市场竞争的原则,同时,也会给消费者带来损害,因为消费者往往要支付比正常情况下更高的价格。专利池与被许可人之间达成以上两种情况都是有害市场竞争的行为,在反垄断法上都被认定为违法行为。在中国,如果专利池许可协议包含上述两类条款,则有可能触犯《反垄断法》第14条。

在美国,因为专利权所具有的私权属性(专利权人在逻辑上有权在许可协议中附带任何限制),对于专利权人实行的转售价格限制,法院的态度也经过了一个复杂的转变过程,从一开始的认可态度,转为应用合理原则审查,到最后一般使用本身违法原则。在1902年的E. Bement and Sons. V. National Harrow Co.,最高法院在终审判决中裁定专利池在对外许可时进行转售价格限制是合法的,并指出这是专利法赋予专利权人的“绝对自由”。在1932年的Standard Oil案中,联邦政府认为该专利池利用固定许可费来固定专利产品价格的作法违反了《谢尔曼法》第1条。法院采用合理原则性原则进行审理,认为专利池成员的专利产品仅占26%的天然气供应市场份额,所以专利池下的许可费并不能固定或危害产品价格。到了1944年的Mercoid Corp. v. Mid-Continent Inv. Co.案,最高法院的态度已经发生转变,因而作出了与1932Standard Oil案完全不同的判决。最高法院认为专利池可能实现固定价格的危险,并正式在判决中明确专利池限制转售价格的行为非法。 此外,在1945年的Hartford-Empire Co. v. United States1948年的United States. v. Line Material Co. et al.案中,法院皆采用本身违法原则,认定专利池维持转售价格的行为违法。1995年颁布的《知识产权许可反托拉斯指南》明确指出“商品进入销售渠道并为经销商拥有之后,维持转售价格是非法的”,同时也明确规定,将按照“本身违法原则”打击知识产权领域的转售价格维持活动。

5.2.2 垄断性高价(过度定价)

垄断性高价由我国《反垄断法》第17条所禁止:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的地行为:1、以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;……”如果具有市场支配力量的专利池利用其垄断地位,通过向被许可人索取不合理的高额许可费,则有可能会触犯该条。

英国独占与合并委员会将这种情形作为违反公共利益的行为进行控制;欧盟法院也曾将具有市场支配地位的企业的过度定价行为认定为滥用行为;美国法院则认为垄断高价并不必然违法反垄断法,因为如果经营者将自己的商品定价过高,必然会吸引新的经营者进入市场与其展开竞争,从而打破其垄断地位,唯有当经营者的市场支配地位是通过反竞争的手段获得的情况下,垄断高价才被认为是违法的[42]550。而且,由于专利的特殊性,很难确定价格到达何种地步时才算“垄断性高价”,美国执法机构不把垄断性定价作为滥用市场支配地位的典型方式。但是,在专利池的反垄断执法中,过度定价一般会被纳入反垄断法分析内容。在美国行政主管机构审查的多起专利池案例中,许可费水平都是一个重要的实质要素。在MPEG-2DVD等案中,美国司法部和联邦贸易委员会的审查函就指出,专利池对外许可费用应该只占专利产品总成本的较小部分。与此同时,台湾等地的相关执法也把过高定价视为应予规制的反竞争联营行为[43]44

笔者认为,因为技术开发的高投入和长周期,竞争者进入市场的机会相对于别的领域要困难得多,即使具有市场支配地位的专利池采用垄断性高价,这种垄断性高价也是难以吸引别的经营者进入市场的,特别是与标准结合在一起的专利池,这种情况更难以发生,所以对于具有市场支配地位的专利池的垄断性高价,应当认定其构成对反垄断法的违反。

5.2.3 差别性待遇

差别待遇是指具有优势地位的经营者没有正当理由,在提供相当商品、服务时对条件相同的不同交易对象给予明显有利或者不利的待遇。差别待遇在市场交易中很常见,不同的购买者在购买同一种商品时常常会支付不同的价格,但这种情形是由于讨价还价的能力或者市场供给状况决定,是市场竞争的常态。反垄断法所要规制的差别性待遇仅仅在于具有市场支配地位的经营者所实施的差别性待遇。我国《反垄断法》第17条规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:……6、没有正当理由,对条件相同的交易人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;……”可见,如果具有市场支配地位的专利池在对外许可时,如果对条件相同的被许可人在许可价格上或者许可条件上实行差别待遇,也可能会招来反垄断法的惩罚。

MPEG-2等专利池案件的商业审查函中,美国司法部就明确要求专利池对所有被许可人提供无歧视性的条件。当然,这里所谓的“无歧视”不是无条件的平等,只要求专利池在与成本相关的条件相同的情况下提供同等的许可条件,一般形式意义上的区别对待并不能当然构成反垄断法意义上的差别性待遇。例如,在美国司法部审查认可的DVD专利池案中,该专利池只是承诺对处于实质相同状况下的申请人提供同样的许可协议,事实上,该专利池对在不同时间与之签订许可协议的被许可人收取不同的费率,甚至对同等收费的被许可人签订不同的合同条件。另外,专利池也可以合理地区别对待处于互不竞争的独立市场的被许可人(如利用DVD专利技术的电脑厂商和影碟机厂商)。这种实质主义的合理歧视理论也是与一般的反垄断法制和执法实践相一致的[43]43

5.2.4 限定交易对象

限定交易对象是指经营者违背交易相对人的意愿,限定交易相对人只能与自己进行交易或者只能与自己指定的第三人进行交易的行为。当具有市场支配地位的专利池的对外许可协议中含有限制被许可人的许可技术及其所制造的产品的销售对象时,由于可能会减少专利技术在市场上的竞争,因此通常被认为会妨碍竞争。尤其是当专利池可能为了避免市场竞争,为了保持它的市场力量,限制被许可人和与专利池具有竞争关系的第三人进行许可或者任何交易时,这种行为的反竞争性质更为明显;或者当这种限制是为了达到维持专利产品的转售价格、排除竞争者、或者划分市场等目的时,其损害市场竞争的情形更为严重[12]39。我国《反垄断法》第17条也明确规定“没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”是违法行为。

5.2.5 拒绝交易(拒绝许可)

拒绝交易指的是具有市场优势地位的经营者没有正当理由拒绝与他人进行交易。契约自由是市场经济核心精神之一,经营者在市场交易中当然具有选择交易相对人的权利,拒绝与他人进行交易也是无可厚非的。但是,如果经营者具有市场支配地位,这种情形又要另当别论,具有市场支配地位的经营可能通过拒绝交易达到限制竞争的目的,在专利池问题上尤其如此。具有市场支配地位的专利池可以通过拒绝许可给某个经营者,从而使对方无法得到某种必要的专利技术。专利池的拒绝交易行为可以轻易地排斥对手,将专利池内各成员的优势扩大。我国《反垄断法》第17条就对这种“没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易”的行为作了禁止性规定。当然,具有市场支配地位的专利池在进行对外许可时,也可能因为其他的一些原因而拒绝许可与某个经营者,在这种情况下就不能一概认定为违法行为。主要要看许可条件对该经营者是否合理。

5.2.6 搭售

搭售指的是经营者违背交易相对人的意愿,迫使其在购买某种商品或服务时,同时购买某种其不愿意购买的商品或者服务。不具备市场支配地位的经营者不太可能会实施搭售行为,因为他的做法会使交易相对人选择别的经营者进行交易,这样的做法只会使自己处于不利的位置。但具备市场支配地位的经营者所实施的搭售行为就不同了,它会侵犯交易相对人的选择权和公平交易权,同时,这种行为还可能影响搭售商品在相关市场的公平竞争,将经营者在某一市场的优势地位扩展到其他市场。搭售行为为我国《反垄断法》所非难,该法第17条规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:   ……5、没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;……”专利池中包含了多种专利,这些专利并不一定是被许可者都需要的,而且这些专利当中还有可能会出现无效专利,如果专利池在对外许可时强迫被许可人接受其不需要的或者无效的专利,则有可能引来反垄断法的规制。专利池对外许可中的搭售行为在满足下列条件时,将受到反垄断法的挑战:1、销售者对搭售的产品有市场支配力;2、该协议对搭售产品的相关市场上的竞争有负面影响;3、该协议在提高效率上的正当性不超过它的反竞争效果。如果打包许可构成搭售协议,那么也应该按照上面的条件来对它进行判定。

5.3  小结

专利池对外许可协议可能带来的反垄断法问题主要有两个方面:一是纵向协议问题,纵向协议一般不会引起反垄断法的介入,但是如果专利池在对外许可协议中限制被许可人转售专利产品的价格就会对竞争带来严重损害,从而构成对反垄断法的违反;另一个问题是滥用市场支配地位的问题。虽然专利权属于“合法的垄断权”,但并不能假定专利池具有市场支配地位。即使专利池具有市场支配地位,也不当然违反反垄断法。惟有在专利池滥用其市场支配地位时才会对反垄断法构成挑战,主要的情形有垄断性高价、差别性待遇、限定交易对象、拒绝许可及搭售几种。

 

 

 

 

 

 

 

6章 专利池垄断的判定

6.1  一个重要的概念:相关市场

在判断专利池行为是否具有市场支配力量时,相关市场的界定是最为关键的问题。认定专利池是否具有市场支配力量的一个关键指标是相关市场的大小,如果相关市场的范围小,可能会认定涉案专利池具有市场支配力量;如果相关市场的范围大,则其可能就不具有市场支配力量了。因此,要想确定涉案专利池是否具有市场支配力量,就必须首先界定专利池的相关市场。由于专利池的特殊性,在界定涉案专利池的相关市场时与通常情况有所不同。一般情况下,对于市场支配力量的分析经常可以在该协议影响的产品市场内部获得充分评估。然而,在一些情况下,仅仅分析产品市场是不够的,这时候就要分析受该协议影响的技术市场和创新市场了。

6.1.1 产品市场

专利池的许可协议通常会牵涉多种不同的商品,许可协议中的限制性条款,可能会对使用该专利所生产的最终产品和中间产品市场产生影响,或者对与该专利权一起作为原料,藉以生产其他产品之上游产品市场产生影响。因此,许可协议所影响的产品市场,不但包含功能相同、相似的各项产品,也包含许可协议所涉产品的上、下游产品,以及与各该产品有关的专利权[12]45。在美国,对于许可协议所影响的产品市场,美国司法部和联邦委员会一般按照1992年它们联合颁布的《横向合并指南》[7]来描述相关市场,以及测试市场份额。

6.1.2 技术市场

技术市场包括被许可技术以及替代品(与许可技术非常近似、几乎可以取代许可技术的技术或产品,因而替代品可限制许可技术行使其市场力量,也就是说在现阶段市场上对消费者而言,可以合理取代的其他类似产品)。当专利池中的专利与利用专利所制造出来的产品可以相区分时,将以技术市场作为分析专利池竞争效果的相关市场。在定义技术市场时,必须考虑相同产品,以及与该产品竞争的其他产品的相关技术,还必须同时考量竞争技术、竞争产品以及生产竞争产品的技术。

为了认定相关技术市场,必须确认其他近似之技术以及产品,反垄断执法机关将先确认最小范围可以行使市场力量(如提高价格)的技术以及产品,但因许可有时无法以金钱衡量,反垄断执法机关在定义相关市场时,将判断在现阶段市场上对消费者而言,可以合理取代的其他类似技术及产品是什么[1] 132-133

6.1.3 创新市场

如果许可协议可能对发展新的或者改进的商品或者方法的竞争有负面影响,那么应将这种影响当作相关产品或者技术市场上的、独立的竞争影响来分析,或者把它当作独立的创新市场中的竞争影响来分析。专利池的许可协议可能对那些不足以通过分析产品或者技术市场得到阐释的创新产生竞争影响,例如,许可协议可能影响尚未存在的商品的研发。对于相关产品,在没有真实的或者潜在的竞争的地区的市场上,该协议会影响新的或者改进的商品或者方法的研发。

创新市场包括特殊新型或改进的货物或方法的研发和该研发的近似替代物。此近似替代物是指对相关研发的市场支配力的行使均构成重大限制的各种成果、技术和货物。例如通过限制假想垄断者阻止研发活动的能力和积极性。只有在从事相关研发的能力与特定公司的特定资产或特征相联系时,主管机构才会界定创新市场[25]

在评估创新市场时,应综合考量这些因素:1、从事研发所需的各项特别资产、经费的比例;2、相关产品的比例;3、因为该项许可协议的制定,而取消替代性研究所造成的损害;4、二个以上企业合并其研究所产生的经济效益。

6.2  两个重要的分析规则

对于美国《谢尔曼法》第1条中“限制贸易”的规定有两个主要的分析规则:本身违法原则和合理原则。它们是美国反垄断法上判断是否构成限制竞争协议的重要规则,在美国反垄断实践中得到了广泛运用,并对世界各国的反垄断立法和实践产生了重大的影响。我国的反垄断法并未规定这两种分析规则,但是在反垄断法的理论和实践上也可以参考这两个分析规则。

6.2.1 合理原则

合理原则是判断某种具体行为是否违反反垄断法的一般原则。它指的是在判断某一行为是某构成对反垄断法的违法时,应当综合考虑多种因素的合理标准,评价被控行为的目的和后果,据此决定其是否非法。在合理原则下,判断某一行为是否非法,主要考虑其是否对竞争造成了妨碍,不但在评价该种行为限制竞争的效益,同时也要评价该种行为促进竞争的效益,如果其促进竞争的效益大于限制竞争的效益,虽然该行为可能不当,但是也不判定其为非法。

美国1995年颁布的《知识产权许可反托拉斯指南》对于合理原则的判断逻辑是这样的:先看特定许可安排是否有碍竞争,如果有碍竞争,则看上述许可安排是否有某种有益于竞争的效应(甚至还要看有没有其他方法可以产生这样的效益),如果有益于竞争的效益存在,则考量正反效益互相抵消后是否有正向效益。一言以概之,专利池是否正当,要以其对竞争的正反效益来进行综合评估,只要存在正面净效益即为正当。例如,在美国反垄断实务中,美国法院一般认为纵向非价格限制,如厂商限定经销商的销售区域,比较可能产生刺激竞争的交易,因此应当适用“合理原则”进行分析。此外,法院如果对某项限制行为缺乏审判经验,则通常会倾向于采用“合理原则”进行分析,因为法院并不能确定该行为在经济上的影响[46]

芝加哥学派认为合理原则的弱点在于它没有公式,无具体内容,无指导原则,无分析结构,结果难以决定,执行成本昂贵,甚至导引至当然合法。但是合理原则的优点在于:1、减少禁止反垄断法上不禁止行为的风险,使法院针对个案以经济事实进行判断;2、避免像本身违法一样对行为进行分类,经济环境改变后,就需要重新再分类型;3、可以提升经济效率;4、程序上公平,可以针对有无妨碍竞争及合理事由进行审理;5、对于合法边缘行为不鼓励;6、其原则不易有冲突或鸿沟发生;7、本身违法原则在动态经济环境中没有安定性,而合理原则可以适应变化。[8]本身违法原则虽然不具有合理原则的优点,但其在某些方面可以弥补合理原则的缺点。

6.2.2 本身违法原则

本身违法原则只以特定行为是否发生为准则,只要特定行为发生了,则被宣判为违法行为。举个简单的例子来说明这个问题,比如说在公路上行车,只要你闯了红车,就是违反交通法规的,不管你是因为什么原因闯红灯;但如果使用“合理原则”进行判断的话,你还可以说明你闯红灯的原因,只要你的理由是正当的,就不算违法。

本身违法原则不需要考虑当事人的市场地位、协议的目的以及行为的后果等因素。比起合理原则来,本身违法原则简单明确得多。首先,它可以避免法院在反垄断法案件中进行艰难的司法调查,以及冗长而复杂的审查程序,可以提高认定经营者行为违法性的效率,并且可以节约大量的司法资源;其次,本身违法原则为经营者的行为带来了确定性,为他们的行为提供了必要的指引。当然,本身违法原则的缺陷也是明显的,因为该原则过于绝对,不考虑经营者达成垄断协议的相关因素,也不进行经济分析,而经济生活是十分复杂和多样的,这导致适用该原则可能损害反垄断执法的公平和正义。

目前已被法院归纳为应当适用“本身违法原则”的行为类型包含:固定价格、搭售、水平市场分配、联合抵制交易等。他们其通的特征为法院认定这些类型的限制交易行为,对竞争有明显的“恶性交易”,并且没有任何“补偿竞争的价值”。因此,不再讨论该行为于个案市场上可能造成的实际交易,一律视为违法[12]62

6.3  专利池垄断行为的判断

6.3.1 判断专利池垄断的原则

在判断专利池垄断问题上应以“合理原则”为主,除非在这两种情况下方适用“本身违法原则”:一种情况是将专利池仅仅作为约定价格、市场分配或者其他当然违法交易的工具;另一种情况是组建专利池的目的仅仅在于消除成员之间的竞争,而非利用专利池内的专利。除这两种情况外,应以合理原则判断为宜。

国外许多年来的反垄断实践告诉我们,反垄断执法者对于市场机制运行的认识是不够的,对于一些行为究竟是具有促进竞争还是限制竞争的效果,在经济学上都并无定论,更遑论要反垄断执法者对它下一个武断的“本身违法”的裁决了。美国的百年反垄断司法史,就是一部“本身违法原则”逐步被“合理原则”取代的司法史。这无可争辩地表明,随着美国反垄断实践和研究的进化,反垄断法要打击的靶子不是越为越清晰了,而是变得越来越模糊了。这是其他效法美国反垄断法的国家都不可回避的问题。

在美国早期的反垄断实践和研究中,立法者和执法都曾非常自信地认为某些商业行为是限制竞争和企业垄断的,是肯定属于“不正当竞争”的。然而,随着对商业行为解释的加深和普及,那些一度被认为适用“本身违法”的行为,包括“价格锁定”、“横向市场瓜分”、“抵制交易”和“捆绑”,今天全都被证明至少并非全是有害的[47]。因此,在对于专利池问题上,我国反垄断法应当慎之又慎,不能动辄适用“本身违法原则”武断地认定专利池的某一个行为是违法的。在评估专利池的竞争效应的过程中,应当对涉案专利池许可行为对市场的竞争性、经济性所带来的影响,及该行为的性质、当事人之间的竞争关系、与专利池成员共同的市场力量以及其他结构性因素,如市场占有率、市场集中度、市场进入障碍等等,加以综合性的判断,方能得出结论。

6.3.2 反垄断法上的“安全区”

6.3.2.1 “垄断协议”的“安全区”

我国反垄断法并未明确规定对哪种情形应适用“本身违法原则”,对哪种情形应适用“合理原则”,但是对所有的垄断协议都规定了豁免制度,可称之为我国反垄断法上的“安全区”。《反垄断法》第15条规定:“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定:1、为改进技术、研究开发新产品的;2、为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;3、为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;4、为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;5、因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;6、为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;7、法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。”可见,只要组建专利池的经营者能够证明作出某个行为的动机是属于以上几种情形,并证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,就可以得到反垄断法的豁免。

6.3.2.2  对外许可的“安全区”

有些国家还专门制定法律规定了专利许可的“安全区”,只在专利许可符合某些条件,即可以不受反垄断法的追究。如1995年美国颁布的《知识产权许可反托拉斯指南》,该指南也设置了对于知识产权许可的“安全区”,这些“安全区”的设置,对于激励许可活动并提供某种程度的确定性是有用的。如果:1、许可协议中的限制不具有表面的反竞争性(一般指的是“本身违法”的情形);2、许可人及其被许可人在受该限制实质影响的各相关市场中合计比例不超过20%,则许可协议的限制条款是合法的。我国《反垄断法》第19条也设置了专利池对外许可的“安全区”,该条规定“有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:1、一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;2、两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;3、三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。”即假定专利池在相关市场的市场份额符合该条前一款第二项、第三项的规定,如果某个成员的市场份额不足十分之一,不能推定该成员具有市场支配地位。

当然,许可安排并不仅仅因为不属于安全区范围就具有反竞争性。实际上,很可能绝大多数不属于安全区的许可是合法的并促进竞争。安全区的设定是为了在某些情况下向知识产权所有者提供一定程度的确定性,在这些情况下反竞争效果几乎不可能发生,所以无须继续对特定的产业情况做进一步的调查,就可以假设有关安排不具有反竞争性。这并不表明各方必须符合安全区、或阻止安全区之外的有关当事方采用许可安排中的各种合理必需的限制,以取得经更多的经济利益。

6.3.3 判断专利池违法的步骤

我国《反垄断法》是去年8月份颁布的,要到今年81号才开始实施,各方面的准备显得很不足。同时,我们在对于反垄断执法司法方面的知识和经验都很不够,在专利池反垄断这一块更是如此。反垄断法的实施细则没有出台,执法机构也尚未确定,这些都对专利池反垄断执法司法带来了相当大的不确定因素。在这种情形下,笔者认为对涉案专利池的判断应按如下步骤进行:

第一步:涉案专利池如果能够证明自己的行为属于反垄断法的豁免情况(“安全区”),则可以直接认定该专利池不构成对反垄断法的违反。

第二步:对于以反竞争为目的而结合的专利池,应当适用“本身违法原则”判定其构成对反垄断法的违反。这不但可以节省我国有限的司法资源,亦可对非法专利池起到威慑作用。当然,这种情况比较少见。

第三步:多数情况下的专利池不能直接适用“本身违法原则”,这时就需要适用“合理原则”了。这一步又分成两种情况:

1、对涉嫌构成“垄断协议”的判断。在这种情形下无需确定专利池是否具有市场支配力量,因而需对涉案专利池对市场竞争带来的影响、垄断协议的性质、当事人之间的竞争关系以及市场进入障碍等因素进行综合考虑,专利池对市场竞争的负面影响大于正面影响则可判定专利池违法。

2、对于涉嫌构成“滥用市场支配地位”行为的判断。首先,必须考察涉案产品或技术的特性,在适当的时候定义相关市场;其次,必须确定参与专利池的成员,或者某一成员在相关市场中是否具有支配力量;最后,如果确定专利池具有市场支配力量,则开始分析具体的可能的反竞争行为,确定这些行为对竞争的影响。如果分析的结果是这些行为有害竞争,则可以认定其构成对反垄断法的违反。

6.4 小结

有些时候,在判断专利池行为是否违反反垄断法时,相关市场的界定至为关键。如果对于市场支配力量的分析不能在专利池协议影响的产品市场内获得充分评估,则需要分析受该协议影响的技术市场和创新市场。在评估专利池的竞争效应时,应以“合理原则”作为主要分析工具。要综合考虑各方面的因素,方能得出结论,切不可动辄适用“本身违法原则”。

 

 

 

 

结论与建议

随着科技的进步和产业的发展,专利池的产生有其必然性。专利池有着明显的促进竞争的效益,如解决阻碍性专利问题、有利于技术的快速发展、减少诉讼和交易的成本以及在专利池成员间分散风险等。但是,如果专利池滥用其专利权,也会具有限制竞争的效应,从而可能引来反垄断法的介入。

专利池内部合作协议有可能成为“横向垄断协议”而成为反垄断法规制的对象。如果专利池成员通过协议或者其它方式约定各成员销售其专利产品的价格、限制各成员的生产专利产品的数量、在各成员间进行市场划分,或者限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品,以及拒绝对专利池以外的申请人进行许可等,皆可能构成对我国《反垄断法》第13条的违反。

专利池对外许可协议可能带来的反垄断法问题主要有两个方面:一是纵向协议问题,纵向协议一般不会引起反垄断法的介入,但是如果专利池在对外许可协议中限制被许可人转售专利产品的价格就会对竞争带来严重损害,从而构成对我国《反垄断法》第14条的违反;另一个问题是滥用市场支配地位的问题。虽然专利权属于“合法的垄断权”,但并不能假定专利池具有市场支配地位。即使专利池具有市场支配地位,也不当然违反反垄断法。但是,如果具有市场支配力量的专利池利用其支配地位,通过向被许可人索取不合理的高额许可费、或对条件相同的被许可人在许可价格或许可条件上实行差别待遇、或为了避免市场竞争而限制被许可人和与专利池具有竞争关系的第三人进行许可或交易、或者没有正当理由拒绝对某个经营者进行许可,使对方无法得到某种必要的专利技术、或者搭售不必要的专利和无效专利,皆在可能违反我国《反垄断法》第17条。

除了对于明显以限制竞争为目的而结合的专利池适用“本身违法原则”外,对专利池是否违反反垄断法的分析应当以“合理原则”为主。即在评估专利池的竞争效应的过程中,应当对涉案专利池的相关行为对市场竞争所带来的影响,及该行为的性质、当事人之间的竞争关系、与专利池成员共同的市场力量以及其他结构性因素,如市场占有率、市场集中度、市场进入障碍等等,加以综合性的判断。如果负面效应大于正面效应,方可认定专利池构成对反垄断法的违反。

建议有两点:第一点建议是针对经营者的。经营者在组建专利池时应当符合这些条件:一是要基于合法的目的,不能为封锁和限制竞争而组建专利池;二是要有增加效率的功能;三是不能排除竞争者,即专利池要对所有想要加入的人开放;四是专利池内不得包含竞争性专利;五是不能包含非必要专利或者无效专利。否则,即有可能引来反垄断法的介入。另一个建议是针对于相关机关的。我国应尽快出台指导专利池组建和运作的指南和《反垄断法》实施细则,以便为专利池进行反垄断分析提供更细化的依据。鉴于目前我国中小企业居多,对于专利池的反垄断法规制宜采用较为宽松的态度,以利增强这些企业在市场上的竞争力。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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[1]我国《反垄断法》第1条规定:“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”

[2] 1917年,当时正值美国参加第一次世界大战,急需大批飞机,然而,有关飞机制造的主要专利掌握在Wright公司和Curtiss公司手中,它们有效地限制了飞机生产。于是,美国官方出面促成各飞机生产厂商组成专利池,以减少专利阻碍,扩大飞机生产。在1924年,为了清除无线电制造过程中的阻止专利的影响,由美国政府出面组建了由American Marco-niGeneral ElectriAmerican Telephone and Telegraph(AT&T)Westinghouse等公司组成的美国无线电专利池公司。

[3] 《欧盟条约》第81条规定:

    (1)下列事项因与共同市场不相容而被禁止:企业之间的一切协议、企业团体所作的决定和协同一致的经营行为,可能影响成员国之间贸易并且具有阻止、限制或者扭曲共同市场内的竞争的目的或者效果的;特别禁止下列事项:

(a)直接或间接地固定购买或者销售价格或者其他任何交易条件的;

(b)限制或者控制生产、市场、技术发展或者投资的;

(c)分享市场或者货源的;

      (d)在相同的交易情形下对交易对象适用不同的交易条件,因而置其于不利的竞争地位的;

      (e)要求对方当事人接受与合同的主题在本质上或者商业惯例上无关联的附加义务,作为签订合同的前提条件的。

    (2)任何依照本条规定被禁止的协议或者决定自始无效。

    (3)1款的规定不适用于下列情形:企业之间的任何协议或者任何类型的协议;企业团体所作的任何决定或者任何类型的决定;任何协同一致的经营行为或者任何类型的协同一致的经营行为,有助于改进生产或者分销产品、或者促进技术或者经济进步,同时使消费者获得相当程度的实惠;并且,

      (a)有关企业所受到的限制对于达到上述目标是不可缺少的;

      (b)在所涉及产品的相当范围的领域内,有关企业没有可能排除竞争的。

[4] 《欧盟条约》第82条规定:

一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业滥用这种地位的任何行为,可能影响成员国之间贸易的,因与共同市场不相容而被禁止;特别是禁止包含下列内容的滥用行为:

    (a)直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的;

    (b)限制生产、市场或者技术发展,损害消费者利益的;

    (c)在相同的交易情形下,对交易当事人实行不同的交易条件,因而置其于不利的竞争地位的;

    (d)要求对方当事人接受与合同主题在本质上或者商业惯例上无关联的附加义务,作为签订合同的前提条件的。

[5] Commission Regulation (EC) No. 772/2004 of 27 April 2004 on the Application of Article 81 (3) of the Treaty to Categories of Technology Transfer Agreements, OJ 2004, L 123/11—17

[6] Commission Notice Guidelines on the Application of Art. 81 of the EC Treaty to Technology Transfer Agreements, OJ 2004, C 101/2—4

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