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电商平台的传销合规问题浅析

来源: 作者:周晓明律师 时间:2019-10-08 11:50:08

 1、传销:社交电商的致命诱惑

 

数日前,社交电商行业再度传出重大新闻。根据中国裁判文书网公开的裁判文书显示,湖南省衡阳县人民法院应该县市场监督管理局的申请,作出(2019)湘0421财保7号行政裁定书,以涉嫌传销为由,对广州未来集市网络技术有限公司等七家公司的银行账户、理财产品、财付通商户号及所绑定的银行账户进行冻结。广州未来集市网络技术有限公司即为“未来集市APP”的运营公司,该APP于2019年3月上线,获得过360公司的战略投资,为著名的社交电商平台。此番因涉传销被市场监督管理局冻结账户,再次引起相关人士对社交电商平台涉传销问题的广泛关注。

“未来集市”事件,已经不是社交电商行业的首例涉传销案件。2019年3月14日,广州市工商行政管理局对“花生日记APP的运营公司广州花生日记网络科技有限公司的“传销(直销)违法行为”作出行政处罚,该公司被处罚150万元,没收违法所得7456万元。在此之前,“云集微店”也因违反《禁止传销条例》,被杭州地区的工商局依法查处,合计罚没958万余元。

更有甚者,比如去年被广东警方端掉的“云联惠”,已经遭受刑事法律的制裁。2018年5月8日,广东省广州市公安局通报称,因涉嫌涉嫌组织、领导传销活动犯罪,该局对广东云联惠网络科技有限公司黄明等人进行立案侦查。虽然目前仍然没有最终判决,但“云联惠”的神话已然拉下帷幕。

从以上的案例可以看出,对于社交电商平台公司来说,传销似乎是始终悬挂于他们头顶的“达摩克利斯之剑”。稍有不慎,轻则微信公众号封号,重则被行政处罚,甚至被刑事立案侦查,但即便如此,社交电商平台仍然频发传销事件,传销真像是这个行业的“致命诱惑”。

 

2、社交电商模式涉嫌传销的三大问题

 

社交电商最常见的模式有四种:其一是分销模式,上面提到的未来集市、花生日记、云集微店、云联惠都属于这种模式,除此之外,还有网易推手和贝店等;其二是拼购模式,这种模式以拼多多、贝贝拼团为典型代表;其三是SAAS工具模式,这类属于第三方平台服务商,为用户提供小程序开发、技术服务等一站式电商运营服务,有赞和微盟都属于这类平台。其四是社区模式,这种经营模式中,比较成功的有小红书年糕妈妈等。

在这四种社交电商平台中,涉嫌传销风险最大的是分销模式,“未来集市”、“花生日记”、“云集微店”和“云联惠”均因分销模式而牵涉传销问题。我们可以从已经公开的行政处罚及刑事查处案件看出分销模式的电商平台的经营行为中可能涉嫌传销的几个主要问题。

广州市市场监督管理局穗工商处字〔2019〕13号《行政处罚决定书》显示,“花生日记”被处罚的主要原因在于:1、发展花生日记APP平台会员,收取“超级会员”费用。“花生日记”规定只有超级会员才可以发展他人加入并从下一级会员消费金额中提取佣金,普通会员如果升级为超级会员需要交纳99元升级费用。2、“花生日记”以平台管理运营商,并以运营商为金字塔顶层各自发展下级超级会员,并最终通过会员消费实现层级计酬。截止至2018年9月25日,花生日记APP平台形成了31530个以运营商为塔尖的金字塔结构,会员总数达21534555人,其中组织结构达到三级及三级以上层级的会员共有 21496085人,占了全部会员人数的99.82%,层级最多的链条已经发展至51层

滨江区市场监管局的行政处罚决定书显示,“云集微店”的运作模式为:每人缴纳一年365元的平台服务年费,可以成为“云集微店”的店主(实际上并不开店),成为所谓的“店主”后,可以邀请其他人员加入成为新店主。一名店主直接发展30名新店主和间接发展130名新店主加入,方可成为导师。导师团队招募店主人数达到1000名,可向公司申请成为合伙人或者育成合伙人,使相互之间形成上下线的关系。每加入一名新店主,对应的合伙人、导师均可以以培训费的名义获得相应的利益。“店主”如果在“云集微店”消费,则对应的“导师”和“合伙人”均可以得到公司返还商品销售利润的15%;店主邀请新店主加入消费后,所对应的“合伙人”和“导师”也可以获得返利。

广东省公安厅在查处“云联惠”的公告中称:“以黄某为首的该团伙成立广东云联惠网络科技有限公司,并依托该公司云联商城,以消费全返等为幌子,采取拉人头、交纳会费、积分返利等方式引诱人员加入,骗取财物,严重扰乱经济社会秩序,涉嫌组织、领导传销活动犯罪。”之后,一些已经判决的该公司的刑案中,均认定“广东云联惠网络科技有限公司董事长黄某等人,采取消费全返经营模式吸收会员,要求参加者以缴纳费用等形式获得加入资格,设置提成嘉奖两种积分奖励制度并形成119层会员网络、八级代理公司吸纳资金,牟取非法利益。至案发时,云联惠公司有效会员达890多万个,代理公司达1500多个,应认定为传销。

未来集市”则将店主为三个级别:在会员区域采购399元的礼包即可成为普通店主,可以通过分享和拉入新店主获取利益。若普通店主吸收20人成为店主后,他可以成为优质店主。除普通店主的待遇外,他的直属店主再招收店主,优质店主还可以获得奖励。如果优质店主名下的5名店主升级为优质店主且整个团队拥有750名店主,则该优质店主可以升级到战备合伙人级别。除了优质店主的待遇外,他还可以获得旗下各级别店主收入的10%作为管理奖,甚至公司的“全球业绩分红”。

由此可见,社交电商平台的经营行为中,最容易被认定为传销有的主要有这么几点:

一是收取一定的“入门费”。比如,“花生日记”收取的99元普通会员升级为超级会员费用,“云集微店”每年365元的平台服务年费,以及“未来集市”399元的礼包费用,花样各有不同,但在性质上都可能会被认定为“入门费”。

二是“拉人头”。上述四家公司均存在以利益诱惑,要求参与者邀请更多的人加入的情形。典型的如“云集微店”和“未来集市”,如果想成为更高级别的参与者,最基本的要求都是要求拉更多的人进来。

三是“团队计酬”模式。广州市市场监督管理局认定“花生日记”存在“层级计酬”情形,且层级最多的链条已经发展至第51层。根据云集微店的规定,每加入一名新店主,对应的合伙人和导师便可获得一定比例的佣金。若店主购买商品,合伙人和导师就能获得公司返还商品销售利润的15%。这也可能被认定为“团队计酬”。“未来集市”的“团队计酬”模式也是显而易见,每一级别的店主均可以从下层店主的销售或“人头费”中获得利益。

 

3、与社交电商相关的传销法律规定

 

我国法律对于“传销”行为的规制主要来自行政法和刑事法两个层面,两类法律的法律后果截然不同。若违反行政法层面的传销方面的规定,一般会招致行政机关的行政处罚,但若触犯关于传销的刑事规定,则会被认定为犯罪行为。

就行政法层面来看,对于“传销”行为的认定,来自国务院颁布的《禁止传销条例》的第七条,该条规定下列三种行为属于“传销行为:

第一,组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益),牟取非法利益的。俗称“拉人头”。

第二,组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的。此即“收取入门费”。

第三,组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。这就是所谓的“团队计酬”。

从行政违法层面来看,“拉人头”、“收取入门费”和“团队计酬”是传销的三条红线。只要社交电商的模式落入以上三种中的任何一种,都有可能招致行政处罚。如果构成行政违法,社交电商平台的法律后果主要有“没收非法财物”、“没收违法所得”和“处50万元以上200万元以下罚款”(《禁止传销条例》第二十四条),这就是市场监督管理局处罚“花生日记”和“云集微店”的法律依据所在。当然,更为严重的后果,还有“责令停止整顿”和“吊销营业执照”两种,这是《禁止传销条例》第二十五条的规定。
    

从刑事法律层面来看,对于传销犯罪的规定见于《刑法》第二百二十四条,即组织、领导传销活动罪。根据该条的规定,对于传销活动的刑法规制,仍然建立于“拉人头”、“收取入门费”和“团队计酬”的基础之上,但从当事人行为的严重程度上看,显然要比这三点后果严重。

《刑法》对于组织、领导传销活动罪的规定是这样的:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”可见,除了“要求参加者以缴纳费用或购买商品、服务等方式获得加入资格”(收取入门费)和“按一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加(拉人头和团队计酬)之外,还要求“骗取财物”和“扰乱经济社会秩序”两个要件。在“未来集市”、“云集微店”和“花生日记”这三个案件中,因为主要涉及销售佣金的分配问题,不存在“骗取财物”和“扰乱经济社会秩序”这两个要件,所以并未按刑事犯罪处理。

除了《刑法》二百二十四条的规定之外,仍有一些司法解释对传销犯罪有更加详细的规定:

“团队计酬”问题上,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》就有更为明确的规定。该意见第五条对“团队计酬”有更为具体的定义,称“传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是‘团队计酬’式传销活动”。但“团队计酬”并不必然构成犯罪,若“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动,不作为犯罪处理”,“未来集市”、“云集微店”和“花生日记”毕竟是以销售商品为目的,并以销售业绩为计酬依据,虽然被认定为传销,但未作犯罪处理,这也是其中一方面的原因。当然,根据该条规定,如果形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,仍应该以组织、领导传销活动罪定罪处罚,这是社交电商平台需要特别注意的条款。

“团队计酬”问题之外,该《意见》还规定构成传销犯罪的传销组织层及及人数的基本要求。该《意见》第一条规定,“组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任”,可见,“三十人”和“三级”又是传销犯罪的两条红线。如果社交电商平台无法从人数上达到刑事合规的要求,至少应考虑从层级上合规的问题,无论如何,要使层级少于三层。

值得一提的是,该《意见》对于“骗取财物”的认定并不以受害人主观上认为被骗为前提。该意见第二条规定:“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。”根据该条的规定,“夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源”都可能被认定为刑法第二百二十四条规定的“骗取财物”行为,社交电商平台的夸大宣传手法要特别小心。更为重要的是,“参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定”,以此观之,社交电商平台不能以参与者不认为自己被骗为由而免责。

 

4、社交电商平台的传销合规问题浅析

 

社交电商实际上改变了货物到销售者手上的流通渠道。它不但改变了传统的货物与销售者的连接方式,将传统的以货物连接消费者的方式变成以人来建立连接,这种连接产生于你关注的人或者你喜欢的人之间。此外,它也改变了传统的雇佣关系,使雇佣关系的存在不再像以前那样直接和显而易见,对于雇佣双方来说,这都意味着更大的自由。这些都是互联网技术所带来的改变,但正是因为这些改变的存在,使得社交电商的模式天然存在很大的合规风险,社交电商新的连接方式和雇佣上的更多自由,同时也蕴藏着风险。社交电商平台在努力创新商业模式的同时,一定要注意对照现行法律,防范因商业模式可能给平台带来的法律风险。

其一,真实交易问题。虽然看似与传销行政违法的三条红线以及传销犯罪的构成要件没有直接的关系,但真实的交易实际上是最重要的问题。对于社交电商平台来说,真实的交易包含两个方面的问题:第一,一定要有真实的商品或服务交易,如果连这一点都无法保证,则会被直接认定为传销。在传统的传销模式之下,商品往往是最不重要的东西,哪怕媒介是一块全无价值的石头,传销活动仍然可以很好地进行下去,因为大家玩的都是击鼓传花的游戏,都觉得炸弹不会在自己手上爆炸。第二,商品或服务要有合理的对价。如果销售的商品或者服务的价格明显高于市场价格,也应该引起足够的警惕。比如,在“云联惠”的模式下,不少的消费者(参与者)都认为商品的价格明显高于市场价格,而这种“溢价”正是传销活动得以进行的基础条件。

其二,收取入门费问题。对于社交电商平台来说,“入门费”当然是一个极为敏感的话题,比如上述遭遇行政处罚的案例中,“花生日记”的规则中,普通会员升为超级会员需要交纳99元,“云集微店”收取了每年365元的平台服务年费,“未来集市”则需要购买399元的礼包才具有分享商品的资格。这些费用名目各不相同,但从合规层面来看,都要尽力避免,要使消费者能够零门槛,不交纳任何费用在平台上注册。当然,如果这种费用是经营模式所必需的费用,是不是可以像“云集”那样,改变为会员制电商模式,则是可以继续探讨的问题。

其三,拉人头问题。封闭性是传销组织的一个重要的特征,传销组织都是存在门槛的,不是任何人都可以加入传销组织,一般都要熟人介绍,或者交纳一定的费用才可以进入该组织。如果社交电商平台也是封闭的,不对外开放,需要原有会员邀请才可以加入,与传销组织的“拉人头”并无两样,这种模式就存在一定的法律风险。比如,云集微店在调整之后,免费的VIP用户和钻石会员都可以邀请新用户,这仍可能被认定为“拉人头”。

其四,团队计酬问题。根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定,以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理,若有真实的商品或服务的销售,“团队计酬”式传销活动,不认定为传销犯罪,但这并不意味着这种计酬方式不构成行政违法,社交电商平台在这个问题上仍然要足够小心。特别需要注意的是,团队计酬如果涉及新用户的奖励,又会触及“拉人头”的规定。因此,在计酬问题上,社交电商平台最好是将其控制在三级以内,这样不但可以避免触犯刑法的规定,也基本上防范了行政违法的风险。

其五,层级问题。层级也是行政管理部门和公安机关在执法过程中重点关注的问题,比如行政处罚决定书特别提到“花生日记”层级达到51层,涉嫌刑事犯罪的“云联惠”的会员层级更是达到惊人的119层。分销型的社交电商要特别注意会员层级,除了前面提到的计酬或者返利的层级要控制在3层以内以外,参与分销的会员层级最好也能控制在3层以内。除此之外,还要注意代理商或者分销商的分销模式设计问题,避免分销失控,使整个平台的会员层级无限增长,这也是极为危险的。

  其六,扰乱社会经济秩序问题。这个问题当然是传销刑事风险中最重要的问题,社交电商平台无论在模式上如何创新,始终要牢记这一条红线,一定不能对社会经济秩序造成影响。“云联惠”案发之后,有不少学者和实务人员称相关人员不构成刑事犯罪,因为“云联惠”没有“拉人头”,没有“入门费”,但他们忘记了“云联惠”的层级问题,也刻意回避了该案对社会经济秩序所带来的负面影响。因此,社交电商平台在经济发展中,一定要以造福消费者和维护经济秩序的稳定为宗旨,切不可以创新为名,变相攫取非法利益。

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